¿ QUE OCURRE CON LA VIVIENDA HABITUAL EN EL CONCURSO DE PERSONA FISICA?

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Una de las principales preocupaciones de las personas que se someten a la Ley de Segunda Oportunidad o Concurso de persona física es saber si van a perder o no la vivienda donde residen con el resto de los miembros de su familia.

La Ley de Segunda Oportunidad introdujo en la Ley Concursal el artículo 178 Bis que permite que el concursado puede solicitar el beneficio  de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) una vez concluido el concurso de persona física ya sea por liquidación o por que no haya bienes suficientes para el pago de las deudas.

 

¿ QUE ES EL BEPI?

 

Supone la posibilidad para el concursado de eximirse de la obligación de pagar las deudas que no hayan sido satisfechas tras haber liquidado su patrimonio conforme a lo establecido en el plan de liquidación presentado por el Administrador Concursal y aprobado por el Juez.

 

¿ QUIEN SE PUEDE BENEFICIAR DEL BEPI?

 

Para que se pueda gozar del citado beneficio es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:

  1. Ser persona natural: Tanto particulares como autónomos. No se aplica a las empresas y demás personas jurídicas.
  2. Ser deudor de Buena Fe: La STS número 381/2019 advierte que el concepto de buena fe es la del articulo 178 bis.3 Ley Concursal. Así, se considerará deudor de  buena fe a quien
    1. No sea objeto de un concurso culpable: Si el concurso se declarará culpable, el juez podrá apreciar buena fe atendiendo las circunstancias concurrentes y no medio dolo o culpa grave.
    2. No haya sido condenado por sentencia firme por delitos socioe-conómicos, patrimoniales o laborales o contra la A.E.A.T o la SS en los últimos 10 años.
    3. Se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, siempre que se reúna los requisitos establecidos en la Ley para ello.

 

¿ LA VIVIENDA HABITUAL SE PUEDE BENEFICIAR DEL BEPI?

 

Cuando una persona se acoge a la Ley de Segunda Oportunidad comprueba como su vivienda habitual ha de incluirse en el plan de liquidación, de forma obligatoria, como activo del concursado así como su liquidación siempre que la vivienda habitual esté libre de cargas y gravámenes, bien por que no se constituyó ninguna hipoteca sobre el mismo o bien por que se ha pagado la misma.

Sin embargo, la cuestión no es tan pacífica cuando la vivienda habitual se encuentra hipotecada durante el concurso de acreedores. Así, si se produce un impago de la cuota hipotecaria, no podrá excluirse del activo del concurso y posterior liquidación la vivienda habitual hipotecada, pues en caso contrario podría perjudicarse los derechos de la entidad bancaria como acreedor privilegiado y de los demás acreedores.

Pero, ¿ que ocurre si se está al corriente de las cuotas hipotecarias y no del resto de los créditos? En estos casos, en muchas ocasiones, el valor previsible de su realización y/o enajenación de la vivienda no cubre el pago de la deuda hipotecaria si se diera por vencida anticipadamente.

En tales casos, recientes Sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona número 584/2019 de fecha de 29 de marzo de 2019 y la 844/2019 de 9 de mayo contemplan la posibilidad de plantear la exclusión de la vivienda habitual de la masa activa o no sacarla a subasta en la fase de liquidación, siempre que el préstamo no se dé por vencido y que las cuotas hipotecarias se abonen de forma puntual, siendo para ello, la autorización del Juez, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados.

Así pues, vemos que la única posibilidad de que la vivienda habitual se salve es que el valor del inmueble sea inferior al saldo hipotecario y que se esté pagando las cuotas hipotecarias, sin perjuicio que queda a la discreción de la juez que conozca del concurso de acreedores.

Si tiene cualquier duda estaremos encantados de atenderle.

 

LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD: ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO (I)

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Aunque la Ley 22/2003 ya preveía la posibilidad que las personas físicas se acogiesen al concurso de acreedores, no es hasta la aprobación de la Ley de Segunda Oportunidad cuando empieza a ser factible que las personas físicas se acojan al mismo.

Si bien con fecha de 5 de mayo de 2020 se aprobó por el Consejo de Ministros el RDLey relativo al nuevo texto de la Ley Concursal, en tanto en cuando no se publique en el BOE, vamos a seguir remitiéndonos a la Ley 22/2003.

Hecho ese inciso, en el concurso de persona física  se tiene en cuenta el historial crediticio, esto quiere decir que va destinado para aquellas personas que, por norma general, han cumplido con sus créditos pero que por determinadas situaciones, en la actualidad, está atravesando dificultades que le impiden hacer frente a las mismas o de forma inminente ( insolvencia actual o inminente).

Pero claro, ¿ CUALES SON LOS REQUISITOS PARA ACOGERSE A LA SEGUNDA OPORTUNIDAD? Es fundamental demostrar que se ha actuado de buena fe y como ya hemos dicho en otros blog este es un concepto jurídico indeterminado, por lo que es necesario acudir a las sentencias dictadas por nuestros tribunales para saber cuando hay buena fe por parte del deudor persona física.

Así, se considera que existe buena fe en los siguientes casos:

  • Haber intentado un acuerdo de pago sobre la deuda antes de iniciar el concurso ( ese intento será la solicitud de nombramiento de mediador concursal ya sea por via notarial o registrador mercantil-para los autónomo-).
  • No haber provocado la insolvencia para acogerse a la segunda oportunidad.
  • NO haberse acogido a la segunda oportunidad en los diez años anteriores.
  • No haya cometido delitos de componente económico.
  • No haya rechazado una oferta de empleo, adecuado, en los cuatro años anteriores.

Queda excluido de poder acogerse a la segunda oportunidad aquellas personas físicas que tengan unas deudas por un importe superior a cinco millones de euros.

Como norma general, el concurso de persona física se divide en las siguientes fases:

  • Acuerdo extrajudicial de pago.
  • Concurso consecutivo.

Hoy nos vamos a centrar en el acuerdo extrajudicial de pago y para otro día dejaremos el concurso consecutivo, sin embargo ya diremos que ambos buscan que se lleguen a acuerdos de pagos con los acreedores y que de esta forma la persona física tenga una segunda oportunidad.

Como se ha dicho más arriba el acuerdo extrajudicial de pago se realiza anta un Notario o bien ante el Registrador Mercantil, mediante solicitud, según seamos autónomos/empresarios ( Registrador Mercantil) o no (Notario).

El haber intentado el acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores es condición indispensable para poder obtener en el concurso de persona física el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Presentada la solicitud ante Notario o Registrador Mercantil, según los casos, se procederá al nombramiento de un mediador concursal que tendrá como función convocar a los acreedores a una reunión para intentar llegar a un acuerdo de pago.

Esa convocatoria  se realizará bien por conducto notarial o bien por cualquier forma de comunicación, individual y escrita, que permita asegurar la recepción por parte del destinatario. En ella se hará constar la finalidad de alcanzar un acuerdo de pago y la identidad de los acreedores, convocados, con expresión de la cuantía del crédito, fechas de concesión y vencimiento y las garantías personales o reales, si las hubiere, constituidas.

La finalidad de la convocatoria es obtener un acuerdo que tendrá que contener algunas de las siguientes medidas:

  • Espera por un plazo no superior a diez años: Alargar plazo para pago de deuda.
  • Quita: Reducción de deudas.
  • Si es una sociedad conversión de las deudas en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
  • Conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.
  • Cesión de bienes y derecho a los acreedores en pago de deuda. Para ello, es imprescindible, que los bienes o derecho cedidos no son necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional y que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si el valor fuese superior, la diferencia se integrará en el patrimonio del deudor. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 155.4 de la Ley Concursal ( se procederá a la subasta salvo que el juez del concurso autorice la venta directa o adjudicación directa al acreedor titular de la garantía o persona que el designe siempre que se quede satisfecho el privilegio especial o el resto del crédito reconocido en el concurso).

La Ley establece que los acuerdos que se lleguen tienen que respetar dos límites:

  • No puede suponer una liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacer sus deudas.
  • No se puede alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecidos salvo que los postergados lo consientan de forma expresa.

Hasta la próxima

TIPO DE CONCURSO DE ACREEDORES: VOLUNTARIO Y NECESARIO

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En el segundo de los blog que dedicamos al concurso de acreedores nos vamos a centrar en los tipos de concurso que existen así como en los presupuestos para su aplicación y las principales consecuencias en cada uno de los tipos.

Conforme a nuestra legislación concursal podemos diferenciar dos tipos de concurso: A).- Concurso Voluntario; y, B).- Concurso Necesario.

Esta diferenciación vendrá determinada por quien tiene la iniciativa para la solicitud del concurso de acreedores, según veremos en cada uno de ellos.

CONCURSO VOLUNTARIO

Legitimación: Le solicitud la insta el propio deudor ya sea éste persona física o jurídica, si bien en este último caso la competencia le corresponde a el órgano de administración de la misma.

Cuando hay que solicitarlo: Conforme vimos en el pasado blog, el deudor tendrá que solicitarlo dentro de los dos meses siguientes a que tuviera conocimiento de que se encuentra en situación de insolvencia tanto actual como inminente. Estaremos ante una insolvencia actual cuando se haya producido el impago durante tres meses consecutivos de las obligaciones corrientes de pago ( Seguridad Social, impuestos y salarios); y será inminente cuando se va a producir un hecho, en el corto plazo de tiempo que, afecta a la vida del deudor ( perdida de un contrato importante, fuerte caída de ingresos).

Ventajas: A).- Las demandas judiciales interpuestas a la fecha de la solicitud se paralizan; B).- En caso de desahucios por impago de arrendamientos se paralizan; C).- No procede la ejecución de los bienes en caso de préstamos hipotecarios y leasing; D).- Acuerdo con los acreedores que conllevará una reducción en el importe de la deuda y un retraso en el pago; y E).- Posibilidad de conservar la administración de los bienes propios.

Inconvenientes: A).- Limitación de las facultades patrimoniales del deudor a través de la intervención de los administradores concursales ( es necesario obtener de ellos su autorización y conformidad); B).- Plazo máximo para saldar las deudas son cinco años; C).- Proceso largo, costoso y complejo; D).- El coste del administrador se repercute al deudor; y E).- Duro en la persona al obligarla en tomar decisiones, en algunas ocasiones, dramáticas y traumáticas.

 

CONCURSO NECESARIO

 

Legitimación: Acreedor ( siempre que no haya obtenido su crédito en los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud y a título singular después de su vencimiento), y los socios o miembros de personas jurídicas ( que sean responsables de las deudas de aquella).

Documentos que acompañan su pretensión: El acreedor tendrá que expresar en su solicitud el origen de la deuda, naturaleza, importe, fecha de adquisición y vencimiento así como la situación, en ese momento, de la deuda, todo ello junto con la documentación que acredite tales extremos y expresando los hechos de los expresados en el artículo 2.4 LC que sirva de fundamento para la solicitud.

En los casos en que sea solicitada por los demás legitimados es necesario que indiquen el carácter en que fundamentan la pretensión e habrá de indicarse los medios de prueba de los que se hagan valer para acreditar los hechos sirvan de base a su pretensión, quedando excluidos, entre los medios de prueba, la prueba testifical.

Base de la solicitud: Conforme a la legislación concursal podemos destacar los siguientes; A).- Título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resulten bienes suficientes para el pago; B).- Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones de pago del deudor; C).- Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; D).- Alzamiento o liquidación ruinosa de los bienes del deudor; y, E).- Impago de salarios, Seguridad Social e Impuestos durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso de acreedores.

Consecuencias de la solicitud: A).- Las facultades de administración y disposición sobre los bienes del concursado que hasta, entonces, recaían en las persona de los administradores sociales pasan a los administradores concursales; B).- Se presume la culpabilidad en el concurso de acreedores y, como consecuencia de ello, puede el deudor concursado llegar a responder personalmente de las deudas sociales e incluso el embargo de sus propios bienes; y, C).- El acreedor que lo solicita tiene un privilegio del 50% de su deuda y la posibilidad de optar a parte de las costas del procedimiento.

Finalmente, queremos indicar que el concurso de acreedores lo puede solicitar, también, el mediador concursal para el concurso de persona física y en los caso de las herencias aceptadas a beneficio de inventario tanto los administradores de herencia, acreedores del causante y los propios herederos ( en este caso, la simple solicitud producirá como efecto que la herencia se entienda aceptada con tal carácter).

Hasta la próxima…

CONCURSO DE ACREEDORES: PRESUPUESTO PARA SU APLICACION

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En los tiempos en los que nos encontramos es frecuente conocer tanto a EMPRESAS como a EMPRESARIOS y PERSONAS FÍSICAS que se encuentran en situación de insolvencia y, como consecuencia de ello, no pueden hacer frente a sus obligaciones de pago.

Para solventar las citadas situaciones se creó el llamado CONCURSO DE ACREEDORES diferenciando si el concursado es empresa o persona física.

Nuestra normativa está encabezada por la Ley 22/2003 y por el  RDLey 1/2015 ( introdujo importantes modificaciones en la Ley 22/2003)

Dicho lo anterior en el presente BLOG nos vamos a detener en los presupuestos objetivos y subjetivos.

 

1.- Presupuesto subjetivo ( Articulo 1): Procede el CONCURSO DE ACREEDORES tanto de las PERSONAS JURÍDICAS, FISICAS así como, respecto, de las HERENCIAS ACEPTADAS A BENEFICIO DE INVENTARIO.

Quedan exceptuados las Administraciones Públicas dado que están al servicio de intereses generales y de ahí que se proteja la integridad del patrimonio de las mismas y así evitar que se pueda producir su disolución, liquidación y extinción.

Sin embargo, la anterior afirmación contiene excepciones puesto que si podrá ser declarada en CONCURSO DE ACREEDORES las sociedades mercantiles cuyo capital social, total o parcialmente, pertenezca a una Administración Pública, puesto que en esto caso su personalidad jurídica no es de Derecho Público.

2.- Presupuesto objetivo ( Artículo 2): Lo primero que realiza la Ley es determinar la cualidad que tiene que tener el deudor para que pueda acogerse al CONCURSO DE ACREEDORES para, posteriormente, indicar cuando se cumple con la citada cualidad así como fijar una serie de presupuestos que nos sirven para saber cuando se reúne la citada cualidad.

Es por ello por lo que la Ley indica que el deudor tiene que ser insolvente ya sea tanto actual como inmediato. En el primer caso, será cuando no puede hacer frente a sus obligaciones exigibles; y, en el segundo caso, cuando prevea que no puede hacer frente a sus obligaciones de forma regular y puntual.

Si seguimos avanzando en la lectura del citado precepto, el legislador nos indica una serie de presupuestos para determinar cuando nos encontramos en situación de insolvencia. Son los siguientes: A).- Sobreseimiento general en el pago de las obligaciones del deudor; B).-Existencia de embargos de ejecuciones pendientes que afecten al patrimonio del deudor; C).- Alzamiento o liquidación ruinosa en los bienes que conformen el patrimonio del deudor; y, D).- Impago durante tres meses de las obligaciones tributarias, cuotas a la Seguridad Social así como retribuciones laborales.

Estos no son los únicos presupuestos que existen en nuestra legislación para considerar que estamos en situación de insolvencia, puesto que, también, estaremos ante esta situación en el caso del artículo 363.1 LSC, cuando las pérdidas de la Mercantil dejen reducido el patrimonio neto a la mitad del capital social, salvo que  se aumente o disminuya el capital social (para reestablecer el equilibrio patrimonial) en los casos que no sea procedente la solicitud de declaración de CONCURSO DE ACREEDORES.

Si nos detuviésemos en este punto la insolvencia podríamos definirla como la no capacidad de poder hacer frente a las obligaciones que le sean exigibles. El Tribunal Supremo en su Sentencia número 122/2014 dice “ es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.

Como vemos parece que el TS considera que una empresa tiene que solicitar el CONCURSO DE ACREEDORES cuando se ve obligada a acudir a recursos ajenos para el pago de las deudas, es decir, el TS considera que una empresa que se encuentra, económicamente, en estado de solvencia puede encontrarse en situación de insolvencia y como consecuencia de ello, la empresa, tendría el deber de solicitar el concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes en que hubiera conocido o podido conocer la citada situación.

Hasta la próxima….

POR QUE HAY QUE TENER UN PROTOCOLO FAMILIAR

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OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

POR QUE HAY QUE TENER UN PROTOCOLO FAMILIAR

Cuando decidimos escribir sobre el PROTOCLO FAMILIAR, ya os anunciamos que la última de las entradas iba a versar sobre porque hay que hacer un PROTOCOLO FAMILIAR y ese es la temática de nuestra última entrada sobre el tema, al menos sobre un tiempo.

El PROTOCOLO FAMILIAR constituye un mecanismo o herramienta que sirve para educar tanto a los miembros de la EMPRESA como a los miembros de las distintas FAMILIAS que integran esa EMPRESA. Es necesario que desterremos el pensamiento existente que EMPRESA y FAMILIA es lo mismo puesto que no lo son. Son dos entes distintos con distintas problemáticas y visicitudes y que si no somos capaces de separar harán que la EMPRESA FAMILIAR fracase y afecte a las relaciones de los miembros de las FAMILIAS y, en algunas ocasiones, a la ruptura de la misma.

Esa educación hay que realizarla igual que la hacemos con nuestros hijos, a través de los valores que son parte de nosotros con la idea que se trasladen a la EMPRESA. De esta forma, cuando conseguimos que los valores sean los mismos, será más fácil la separación de la EMPRESA y FAMILIA.

Es frecuente, que los Clientes cuando llegan a nuestro Despacho y les proponemos la necesidad de realizar el PROTOCOLO FAMILIAR o PACTO DE SOCIOS (en empresas no familiares), lo primero que nos digan que a ellos no les hace falta porque no van a tener problemas, y la respuesta siempre es la misma que no te vaya mal hoy no quiere decir que no te vaya mal mañana y que es más fácil encontrar soluciones cuando todo va bien a cuando empiezan las rencillas entre los distintos miembros.

El PROTOCOLO FAMILIAR es una herramienta de derecho preventivo destinada a facilitar el buen gobierno de las EMPRESAS FAMILIARES y las relaciones entre los MIEMBROS DE LAS DISTINTAS FAMILIAS con el fin último que en caso de conflicto haya diseñado una herramienta que evite, en la medida de lo posible, la ruptura de las FAMILIAS.

En alguna que otra reunión con empresarios hemos utilizado, sobre todo, cuando sabemos que están divorciados y la relación con su ex cónyuge son fluidas el símil con un convenio regulador, en el sentido que en él se encuentra acordado una serie de pactos de distinta naturaleza (régimen de visitas, pensión de alimentos, gastos extraordinarios, etc), que cuando la relación es fluida, en la mayor parte de los casos, no se cumplen en strictu sensu sino que dada la buena relación de los firmantes se va adaptando a las necesidades de cada uno de ellos, y en caso de discrepancias tiene una herramienta que les sirve para dilucidar estos posibles conflictos, pues bien esa herramienta en el ámbito de las EMPRESAS FAMILIARES es el PROTOCOLO FAMILIAR, es el manual que se inserta en las EMPRESAS destinada a no romper, no mezclar, la EMPRESA y la FAMILIA y así evitar conflictos entre los miembros que lo integran.

Esperamos que os hayan servido estos breves escritos sobre el PROTOCOLO FAMILIAR y en próximas semanas abordaremos otros temas que esperamos que sean de vuestro interés.

Protocolo Familiar – Sus Organos – #3

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OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

PROTOCOLO FAMILIAR: SUS ORGANOS

Con el de hoy iniciamos la tercera de las publicaciones sobre el PROTOCOLO FAMILIAR y os hablaremos de algunos de los órganos que lo pueden integrar.

CONSEJO DE FAMILIA: Es el principal órgano de la EMPRESA FAMILIAR. Es de carácter decisorio donde se reúnen todos los accionistas de la misma (tanto socios actuales como futuros) para tratar, planificar y mediar en la relación entre FAMILIA y EMPRESA. En aquellos casos, en que el número es importante (hablamos a partir de 20 miembros) es recomendable que cada una de las ramas que integran la EMPRESA FAMILIAR nombre un representante con la finalidad que el citado órgano no pierda su esencia. Sus funciones pueden ser múltiples pero las principales son velar por la unidad familiar, que las distintas ramas familiares tengan una visión compartida; la transmisión de los valores de la FAMILIA en la EMPRESA y asegurar el cumplimiento del protocolo familiar.

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: Dicho órgano es el encargado de marcas las líneas maestras de la estrategia, aprobar inversiones, rendir cuentas, identificar riesgos etc. Debe estar formado por aquellos miembros de la FAMILIA más preparados y por personas ajenas a la FAMILIA con experiencia en el sector de la EMPRESA.

ASAMBLEA FAMILIAR: Este órgano actúa como foro de reunión de la FAMILIA (en sentido extenso, socios actuales, futuros, cónyuges, y los hijos) en un marco a caballo entre la FAMILIA y la EMPRESA, es decir, casi lúdico. Este órgano cumple una función esencial y no es otro que el transmitir los valores de la FAMILIA de generación a generación y que se traslade a la EMPRESA FAMILIAR y así fomentar la UNIDAD FAMILIAR.

COMITÉ DE ARBITRAJE: Su función esencialmente es la de resolución de conflictos que puedan surgir tanto en la aplicación del PROTOCOLO FAMILIAR como entre las distintas ramas familiares

COMITÉ DE PROTOCOLO FAMILIAR: Este órgano se encarga de asegurar el cumplimiento del PROTOCOLO FAMILIAR y proponer que sea un acuerdo vivo en el sentido de proponer las modificaciones que sean necesarias para que vaya en paralelo con LA FAMILIA y EMPRESA

COMITÉ DE NOMBRAMIENTO Y EVALUACION: No todos servimos para todo y eso mismo se puede trasladar a la EMPRESA FAMILIAR en el sentido que no todos los miembros de la FAMILIA tiene la aptitudes y habilidades para trabajar en ella, es por ello que este órgano se encarga por un lado de procurar por un lado la formación de los miembros de los familiares que quieran trabajar en la empresa familiar y examinar y evaluar su perfil y trayectoria para valorar su idoneidad para ocupar los distintos puestos de trabajo. Habitualmente está formado por personas ajenas a la familia que velan por la objetividad.

La próxima publicación será la última y en ella os explicaremos el porque es fundamental formalizar el PROTOCOLO FAMILIAR

Hasta la próxima.

 

Protocolo Familiar – Que es y En Que Consiste – #2

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OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

PROTOCOLO FAMILIAR: QUE ES Y EN QUE CONSISTE.

Hoy vamos con la segunda de las publicaciones sobre el PROTOCOLO FAMILIAR y nos queremos centrarnos en explicaros QUE ES y EN QUE CONSISTE.

Respecto a la primera de las cuestiones, el PROTOCOLO FAMILIAR se encuentra definido, desde el punto de vista legal en el artículo 2 RD 171/2007 que dice “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”, es decir, es un acuerdo exclusivo de las empresas familiares que expresa la voluntad consensuada de sus miembros destinado a regular las relaciones entre la FAMILIA y la EMPRESA y los mecanismos necesarios para la solución de los mismos así como un instrumento dirigido a la profesionalización de la gestión de la EMPRESA FAMILIAR.

En el PROTOCOLO FAMILIAR los miembros de la FAMILIA por normal general suscriben acuerdos dirigidos a regular los aspectos relativos a las disposiciones y administraciones de las acciones/participaciones de la EMPRESA FAMILIAR; régimen de los derechos y obligaciones de los socios miembros de la familia; se define la política de contratación de los miembros de la FAMILIA en la EMPRESA FAMILIAR; se establecen normas sobre la sucesión de las acciones o participaciones de los distintos miembros de la familia e incluso política de retribución de los miembros que trabajan y de los miembros pasivos ( reparto de dividendos).

Como todo instrumento de naturaleza contractual debe de contener, también, puntos en los que se regulen las consecuencias del incumplimiento pudiendo ser estas desde una amonestación, indemnizaciones de daños y perjuicios o incluso exclusión por incumplimiento, sin embargo, siempre se exige cierta mesura en la adopción de la medida a adoptar.

El PROTOCOLO FAMILIAR debe ser un instrumento vivo en el sentido que se tiene que adaptar a los tiempos, puesto que aunque con su firma se intenta por parte de los suscribientes adelantarse a conflictos que puedan surgir en el futuro y ya fijar como hay que actuar, los miembros tendrán que tener la suficiente capacidad de ver nuevos problemas y adoptar nuevas soluciones.

Finalmente, os comentamos que en la próxima publicación os deglosaremos los órganos, más frecuentes, que se incluyen en el PROTOCOLO FAMILIAR.

Hasta la próxima.

Empresa y Familia – #1

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Premios De Ley 2019

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

Empresa y Familia

Hay un viejo aforismo que dice “ Los abuelos fundan las empresas, los hijos las disfrutan y los nietos las venden (o las hunden)”, nada mejor que este aforismo para poner de manifiesto lo que ocurre en un gran número de ocasiones con las empresas familiares, y no es otra cosa que las dificultades de realizar los relevos generacionales y la llamada sucesión empresarial.

Empresa y familia son dos de las instituciones más importantes sobre las que pivota la económica española, basta acudir a los datos del Instituto de Empresa Familiar para comprobar que las empresas familiares dan empleo al 66,70% de los trabajadores y representan el 57,10% del Producto Interior Bruto.

Para que la empresa familiar pueda sobrevivir a los distintos cambios generacionales es fundamental que sus miembros sepan diferenciar la esfera familiar de la esfera empresarial, todo ello dirigido a evitar tensiones y malentendidos entre sus miembros y, como consecuencia de ello, se vea afectadas sus relaciones interpersonales.

Otro aspecto de capital importancia en las empresas familiares es la unidad de sus miembros, todos tienen que tirar en la misma dirección, ya que como dijo el Abogado Abdurrahman B. Paksoy, creador del bufete de abogados Paksoy a sus hijos “es fácil romper un hilo, pero no están fácil quebrar diez juntos”.

Importante rasgo diferencial de las empresas familiares del resto de las empresas es la vinculación con la empresa, sus miembros consideran que es una creación suya y por tanto, en sus decisiones juegan mucho el capital emocional, para lo bueno como para lo malo.

Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora nos encontramos con que el Derecho de igual forma ha contribuido y contribuye a la supervivencia de las empresas familiares mediante distintos mecanismos de carácter fiscal (reducción o bonificaciones en los Impuestos de Sucesiones y Donaciones), mercantil (consagrándose la libre transmisión de particiones sociales entre socios así como los cónyuges o restricciones a la transmisión de las mismas etc), pero todo ello se ha quedado corto, por lo que se ha hecho necesaria la creación de un instrumento que tenga por objeto principal la separación de la familia y la empresa y la regulación de las relaciones de los miembros que lo componen así como la implantación de mecanismos dirigidos a sancionar el incumplimiento de este acuerdo interno, en principio secreto, de los miembros de la FAMILIA. Dicho mecanismo es el llamado PROTOCOLO FAMILIAR y desde aquí vamos a comenzar una serie de publicaciones dirigidas a explicar en qué consiste el PROTOCOLO FAMILIAR y porque la conveniencia de implantarlo en las EMPRESAS FAMILIARES.

LOS PACTOS DE SOCIOS: CONTENIDO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS

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Resultado de imagen de PACTOS DE SOCIOS

 

 

Como os comentamos en el último blog,  vamos a escribir una serie de artículos relativos a los pactos de socios con la idea de acercaros está figura desconocida, para el público en general, pero cada vez más utilizada en el mundo empresarial y sobre todo en las llamadas STARTUP.

Como todo sabéis,  las STARTUP se relacionan con  el campo de las empresas emergentes que tienen una fuerte relación laboral con las tecnologías. Se trata de negocios con ideas rompedoras, que sobresalen en el mercado apoyado por las nuevas tecnologías.

Este tipo de empresas desde su constitución se alejan del escenario normal en que se mueven el común de las sociedades mercantiles, dado que los socios fundadores buscan el capital para la constitución de las mismas no en la financiación bancaria sino en amigos y familiares (a modo de crowfunding) o a través de los llamados socios inversores que son aquellas personas que tienen dinero para invertir y experiencia en la gestión de empresas.

Hemos hecho esta breve referencia a ese tipo de empresa por cuanto son el prototipo de empresa que utilizan los pactos de socios dado que lo demandan los socios inversores (ya sean Business Angel o Venture Capital), si bien cada vez es más utilizado por las socios mercantiles tradicionales.

Hoy nos vamos a centrar en el clausulado de los derechos político, en concreto, en las siguientes cuestiones:

  • Composición del Órgano de Administración.
  • Mayorías reforzadas en la toma de decisiones.
  • Y la posibilidad de distinto tipos de participaciones sociales.

1.- COMPOSICION DE ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: Como norma general, en la mayoría de STARTUP y demás Sociedades que realizan este tipo de pactos, se  hace recaer el órgano de administración en el socio fundador ( Administrador Único) o bien en los socios fundadores (Administradores Solidarios o Mancomunados), pero el problema surge cuando ante el deseo  de invertir y crecer, en lugar de acudir a la financiación bancaria, se busca un socio inversor, pues éste ante el deseo, legítimo, de proteger su inversión exige la formación de un Consejo de Administración y formar parte de él por ser el órgano donde se toman las decisiones del día a día de la Sociedad.

Dependiendo del tipo de socio inversor nos encontraremos con unas exigencias u otras; así mientras el socio llamado BUSINESS ANGEL está más preocupado en aportar valor al negocio y no tiene tanta preocupación en los vetos políticos que puedan perjudicar su inversión; el socio llamada VENTURE CAPITAL su preocupación fundamental es proteger su inversión y de ahí que desee controlar las decisiones más importantes de la Mercantil, sobre todo las financieras, sin perjuicio que al igual que el anterior pueda realizar otro tipo de aportaciones.

2.- MAYORIAS REFORZADAS EN LA TOMA DE DECISIONES: Cuando en la Sociedad mete capital un socio VENTURE CAPITAL una de las primeras exigencias que nos podemos encontrar cuando se está negociando su participación en el proyecto es la relativa a la adopción de acuerdos sociales por parte de la Mercantil.

Examinando la Ley de Sociedades de Capital, en concreto para las S.L,  la misma  exige  para el nombramiento del órgano de administración así como para la aprobación de las cuentas la mayoría simple (más votos a favor que en contra, siempre que representen al menos un tercio del capital social); para los aumentos de capital, se exige el voto a favor de un número de socios que representen más del 50% del capital social; y otros casos especiales con otras mayorías que vienen regulado en la citada Ley.

En estos casos, el socio inversor se puede encontrar con una participación minoritaria respecto de los demás socios a pesar de su inversión, en estos casos, lo que se suele hacer es introducir determinadas cláusulas dirigidas a no la salvaguardia de sus intereses. Esto se puede hacer por medio de las siguientes formas:

  • Para la adopción de determinados acuerdos sea necesario contar, a pesar de contar con una participación minoritaria, con el voto favorable del llamado socio inversor.
  • O bien, se eleve la mayoría necesaria para la adopción de estos acuerdos que pueden llegar a perjudicar en el futuro su inversión, de tal forma que de forma indirecta sea necesario su voto favorable.

En último caso, tenemos que recordar que de acuerdo con la LSC podemos elevar en los Estatutos Sociales las mayorías previstas en la LSC, por lo que dicho pacto lo podríamos trasladar a los Estatutos Sociales, si bien tendríamos que guardar un plus de diligencia en su redacción para pasar el posible rechazo del Registro Mercantil por lo que es aconsejable, con carácter previo, consensuar la redacción de la misma con el Registro Mercantil para pasar su filtro y evitar que puedan entenderse, por él, que guarda una derecho de veto por parte del socio inversor.

3.- CLASES DE PARTICIPACIONES SOCIALES: Mientras que en las Sociedades Anónimas es frecuente que el capital social pueda estar dividido en acciones de distinto tipo, no ocurre lo mismo con las Sociedades Limitadas, si bien cuando se realizan ese tipo de pactos, en la mayor parte de las veces, es necesario acudir a la división de clases de las participaciones sociales.

Se suele acudir a esta división como consecuencias que muchos acuerdos no se pueden trasladar a los Estatutos Sociales por no ser inscribibles en el Registro Mercantil, y está es una vía para que ese tipo de acuerdos tenga acceso a los Estatutos Sociales y, como consecuencia de ello, accedan al Registro Mercantil.

Vamos a poner un ejemplo para que sea más fácil de entender: La Sociedad ULTRAVOX, S.L ( os comentó que me gusta poner nombres de grupos antiguos), tiene participaciones de dos clases, clase A y B y se quiere establecer materias sujetas a mayorías reforzadas de la Junta; en este caso, lo que tendríamos que hacer es introducir una cláusula en los Estatutos Sociales en la que además de la mayoría legal requerida, sea necesario contar con un % de voto favorable de los socios titulares de las participaciones de la Clase A ( por ejemplo), es una especie de doble mayoría al modo de la Ley de Propiedad Horizontal en la adopción de determinados acuerdos, como bien sabéis.

Con esto finalizamos el presente blog y ya os avanzamos que en el próximo trataremos de la cláusula antidilusion.

Hasta la próxima y como siempre os decimos para cualquier consulta enviarnos un correo a info@olmedoyvelascoabogados.com y os contestaremos lo más pronto posible.

 

 

 

 

 

 

 

 

PACTOS DE SOCIOS: COMPLEMENTO A LOS ESTATUTOS SOCIALES

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Hola a todos, han pasado muchas cosas desde la última vez que nos dirigimos a todos vosotros, entre ellas, el TS ha decidido que seamos los consumidores quienes paguemos el impuesto de AJD relativo a los préstamos hipotecarios, pero hoy no queremos escribir sobre ello dado que todavía no se ha publicado la Sentencia del TS, cuando así se haga os prometemos que haremos alguna reflexión y os daremos nuestra opinión.

Como sabéis, una de las materias a la que se dedica este Despacho es el Derecho de Empresa y todo lo relativo a ello, desde la constitución de las empresas, su funcionamiento, regulación, organización interna y externa, y demás.

Con el artículo de hoy vamos a empezar una serie de artículos relativas a ellas con el fin que nos conozcáis un poco más pero sobre todo que podáis conocer aspectos llamativos del funcionamiento de las Sociedades.

Hoy os queremos hablar de los Pactos de Socios y de la función que cumplen y para ello tenemos que hablar, aunque sea de forma breve, de los Estatutos Sociales. Ambas son normas que tienen por objeto regir la vida de la Sociedad, de dotarles de unas reglas a las que deben de atenerse sus miembros, si bien aunque cumplen con una finalidad semejante, son distintas, puesto que mientras las primeras se inscriben en el Registro Mercantil y por tanto son conocidas por todos, los segundos son acuerdos  que no son conocidos por terceros, en principio,  dado que no se inscriben en el Registro Mercantil.

Dicha esa primera diferencia, lo que pretendemos, hoy, es explicaros la conveniencia o la necesidad de que en la Sociedad haya ambas tipos de normas puesto que deben  complementarse la una con la otra, puesto que  donde no podamos llegar en una ( Estatutos Sociales), por las limitaciones legales podremos llegar con la segunda ( Pacto de Socios)

Los Estatutos Sociales  son aquellas normas que han de regir el funcionamiento y la organización de la Sociedad, formando parte de la escritura de constitución. Esa norma tiene que contener, al menos, el contenido del artículo 23 de la LSC, a saber:

  • Denominación de la Sociedad,
  • Objeto Social, expresando las actividades que lo integran
  • Domicilio social,
  • Capital social, indicando el número de participaciones y acciones en que se dividen, su valor nominal y su numeración correlativa,
  • El modo de organizar la administración de la Sociedad y,
  • Modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la Sociedad.

Los Estatutos Sociales pueden contener todos los pactos y condiciones que los socios consideren convenientes para regular el funcionamiento y organización de la Sociedad siempre que no sean contrarios a las Leyes y los principios configuradores del tipo social elegido.

En cambio, los pactos de socios (también llamados pactos parasociales), es un acuerdo suscrito por todos los socios de la Sociedad, o por alguno de ellos,  con el objetivo de regular las relaciones internas dentro de la misma, a fin de garantizar la resolución de conflictos que puedan poner en peligro la supervivencia de la misma entre las personas que lo suscribieron.

El contenido de ello puede ser muy amplio si bien en la mayoría de los casos tratan de los siguientes aspectos:

  • Establecimiento de la forma de Administración de la Sociedad y condiciones para poder ser Administrador.
  • Quorum reforzado en la toma de decisiones por parte de la Junta General,
  • Regulación para la entrada de Socios y su salida,
  • Las funciones de cada Socio y su competencia dentro de la Mercantil,
  • Cláusulas de no competencia,
  • Reparto de dividendos,
  • Derecho de Arrastre y acompañamiento,
  • Derecho de Consolidación,
  • Y, antidilución,

El fundamento legal de los pactos para socios se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1.255 Cc), y van destinados a regular como resolver los distintos tipos de conflictos que puedan darse en una Sociedad y cuya resolución no está prevista en la ley, es decir, los firmantes acuerdan una serie de normas con el objeto fundamental de resolver de una forma determinada el problema cuando surja.

Mientras que la validez y eficacia de los Estatutos Sociales es conocida por todos, no ocurre lo mismo con los pactos de socios.

Los llamados Pactos de Socios se basan en el principio de autonomía de la voluntad, de tal forma, que los firmantes pueden acordar lo que estimen conveniente siempre que no sea contrario a la Ley. Su validez está reconocida en la propia Ley de Sociedad de Capital, en concreto, en su artículo 29.

Sus efectos son inter partes, conforme a las reglas generales del derecho (artículo 1.091 Cc), por lo que su eficacia, al contrario de los Estatutos Sociales, queda limitada a las personas que lo firmaron.

Esta limitación de la eficacia a los Pactos de Socios no le quita fuerza contractual, puesto que es frecuente que en los mismos se establezca cláusulas o estipulaciones destinadas a garantizar el cumplimiento de los mismos (indemnizaciones de daños y perjuicios, etc)

Hasta aquí, hemos visto el contenido del Pacto de Socios y su fundamento legal, ahora pasaremos a contestar cuando es el momento en que hay que acordar el Pacto de Socios y que ocurre si no lo establecemos.

Respecto a la primera de las cuestiones, la respuesta es sencilla, en cualquier momento de la vida de la Sociedad, los socios que en ese momento formen parte de la Sociedad pueden suscribir el citado acuerdo, e incluso alguno de ellos, en cuyo caso, nos podríamos encontrar ante una Sindicatura de Acciones, pero eso es una cuestión que lo dejaremos para otro blog.

Dicho esto, ocurre que si el fundamento del Pacto de Socios es, en la mayor parte de los casos, establecer unas normas internas destinadas a regular conflictos o determinadas situaciones, lo mejor es suscribirlo con carácter previo a la firma de la escritura fundacional de la Sociedad o bien con la entrada, como ocurre con las llamadas star-up, de un socio inversor.

Ese Pacto de Socios tiene una gran ventaja respecto de los Estatutos Sociales y no es otra que se puedan documentar tanto en documento privado como público, es decir, se rigen por el principio de libertad de forma y nos permiten saber cómo actuar ante determinadas situaciones conflictivas puesto que se encuentran en las mismas ya establecidas las soluciones a aquella.

Y respecto de la segunda de las cuestiones, proporciona inseguridad jurídica para los socios sino también   para la propia Sociedad, puesto que va destinada a proporciona seguridad de cómo actuar ante determinadas situaciones y rapidez en la resolución de conflictos entre Socios.

Hasta la próxima…