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OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

DONACIONES DE PADRES A HIJOS EN ANDALUCIA: DONANTE Y/O DONATARIO EXTRANJERO

Hace unas semanas publicamos un blog titulado DONACIONES DE PADRES A HIJOS, centrado en la CC.AA  de Andalucía en razón a la aprobación, reciente, del Decreto Ley 1/2019, por la que se introdujo una bonificación del Impuesto de Donaciones de padres a hijos del 99% en la cuota tributaria (  lo que abonamos a la Agencia Tributaria de Andalucía), siempre que se realice la transmisión se formalice en documento público (ante Notario).

En el presente caso, queremos hablar si los extranjeros residentes en la citada CC.AA tiene derecho a la citada bonificación o no. La población extranjera residente en Andalucía, según el informe publicado en 2018 por el Observatorio Argos de la Junta de Andalucía, ascendía a 606.200 personas, de las cuales casi el 38,4 correspondía a provincia de Málaga.

Son esos datos así, como es conocido por todos, el volumen de dinero que mueven en las operaciones inmobiliarias los extranjeros, tanto residentes como no residentes, en la Costa del Sol y en la provincia de Almería la que nos ha animado a escribir este segundo blog, sin perjuicio del que escribamos este semana sobre las Viviendas Turísticas.

Centrándonos en el tema del presente BLOG y que es otro sino si es aplicable el Decreto Ley 1/2009 de la Junta de Andalucía cuando tanto el donante como el donatario sea extranjero, tenemos que decir que nuestra legislación fue objeto de un importantísimo cambio a raíz de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127-12), por los siguientes motivos:

1. Se pone fin a la discriminación de los no residentes en el ISD en España respecto de los residentes de algunas CCAA, dado que pagaban más.
2. Podía afectar a herencias y donaciones con terceros países, no solo respecto de la U.E
3. Se abrió la posibilidad a solicitar, según los casos, devolución de ingresos indebidos

Dicha Sentencia condeno a España por que la normativa del ISD ( Ley 29/1987) vigente hasta ese momento, no permitía que en herencias y donaciones con no residentes ( ya fuesen como causante, herederos, donantes o donatarios) se pudiesen aplicar los importantes beneficios aplicables que existían en las CCAA para sus residentes. El TJUE considero que existía una discriminación respecto de los no residentes que ante operaciones análogas a los residentes se veían obligados a pagar mayores impuestos puesto que se les aplicable la legislación estatal.

El TJUE llega a la conclusión que al permitir la LEGISLACION ESTATAL LAS DIFERENCIA DE TRATO ENTRE LOS RESIDENTES, SEGÚN LA CCAA DONDE RESIDAN, Y LOS NO RESIDENTES ESTABA VULNERANDO, EL ESTADO ESPAÑOL, LOS ARTICULOS 63 Y 40 DEL ACUERDO EEE ( Acuerdo sobre el Espacio Único Europeo integrado por los países de la U.E, Dinamarca y Liechtenstein).

Por ello el Estado Español con la finalidad de cumplir con la citada Sentencia introdujo la Disposición Final   Tercera en la Ley 26/2014 por la que se permite que en las herencias y donaciones con no residentes, se les puede aplicar la normativa de las CCAA con las que exista algún punto de conexión.

Sin perjuicio de lo anterior, la A.E.A.T se mostró reacia a la aplicación de la citada normativa, en un principio, si bien poco a poco ha ido cambiando de opinión, y ya durante el año pasado, empezó a dictarse importantes Consultas Vinculantes en el mismo sentido que la STJUE. Así destacamos las siguientes:

1. Consulta Vinculante 3193-18 de 14 de diciembre de 2018 ( referida a rusos).
2. Consulta Vinculante 3151-18 de 11 de diciembre de 2018 ( referida a andorranos).

Asimismo, nuestro Tribunal Supremo ha llegado a la misma conclusión, en concreto en su Sentencia número 242/2018, de 19 de febrero de 2018.

Como vemos, nuestro legislación en materia del ISD ha sufrido un cambio muy profundo por el que se ha beneficiado los sujetos pasivos, puesto que según las situaciones en las que nos encontremos, pueden verse beneficiados a la hora de abonar el impuesto correspondiente, dado los beneficios fiscales que las distintas CCAA han ido introduciendo en los últimos tiempos para sus residentes, entre ellas Andalucía, como tuvimos ocasión de explicar hace ya unas semanas.

Así podemos diferenciar las siguientes situaciones en materia de DONACIONES:

1. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario no residente en España de bienes inmuebles (se incluye acciones o participaciones de sociedades que tengan, principalmente, inmuebles): El donatario tendrá que abonar el ISD al Estado, si bien si el donatario reside en la UE o en el EEE puede aplicar la normativa de la CCAA donde radique el inmueble, pero si no se encuentra dentro de las anteriores excepciones solo legislación estatal:
2. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario residente en España ( reside en Andalucía) de bienes inmuebles: Paga el ISD en Andalucía aplicándose de padres a hijos la bonificación prevista en el Decreto Ley 1/2019 de la Junta de Andalucía.
3. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario no residente en España de bienes muebles (incluido dinero, cuentas corrientes etc): El donatario pagará en el ISD al Estado si bien al igual que en el primer caso, si es residente en un estado miembro de la UE o EEE, puede aplicar la normativa de la CCAA donde más tiempo haya estado los citados bienes durante los 5 últimos años; y fuera de los casos anteriores, solo legislación Estado.
4. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario residente en España de bienes muebles situados tanto en España como fuera (incluido dinero, cuentas corrientes etc): pagará el ISD en la CCAA donde resida el donatario (.si es Andalucía gozará de las bonificaciones previstas en el Decreto Ley 1/2019, cuando se den las circunstancias previstas en la misma).
5. Donante residente o no residente en España a donatario no residente en España tanto de bienes muebles como inmuebles situados fuera de España: No paga impuesto alguno en España.
6. Donante residente o no residente en España a donatario residente en España de bienes inmuebles está fuera de España: Si el inmueble está sito en la UE o EEE puede aplicar la legislación de la CCAA ( Andalucía) donde resida el donatario, y si se encuentra fuera de la UE y de la EEE, solo legislación Estatal.

Como hemos visto, tanto para los bienes muebles como inmuebles es necesario que para que se puede aplicar la bonificación prevista en el Decreto Ley 1/2019 de la Junta de Andalucía a las donaciones en las que concurren extranjeros los siguientes requisitos:

1. Donaciones de Padres a hijos o dentro del grupo II.
2. Donaciones realizadas en documento público.
3. El donatario resida en la CCAA de Andalucía.

Si tiene cualquier duda, contacte con nuestro Despacho.

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

CAPITULACIONES MATRIMONIALES: POR QUE HAY QUE PACTARLAS Y QUE PUEDE ESTABLECERSE

En numerosas ocasiones, he escuchado a Clientes la expresión “lo tuyo es mio y lo mío es tuyo”, cuando van a casarse, y si bien es cierto que es una declaración de intenciones muy deseable puesto que nos casamos para toda la vida, no es menos cierto el gran número de divorcio que hay en España y que hablar de pactar de separaciones de bienes o hablar de capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio, es presagio de mal agüero, y que pensamos que el matrimonio no va a durar toda la vida. Y, no es así.

El matrimonio no solo produce efectos personales sino también patrimoniales y, por eso lo más deseable es hablarlo antes del matrimonio y no cuando el matrimonio se rompe, por desgracia, puesto que ahí entran cuestiones que hacen que no seamos muy objetivos.

Dicho esto, ¿que son las CAPITULACIONES MATRIMONIALES?, es el acuerdo celebrado antes de contraer matrimonio o con posterioridad y que tiene por objeto regular el régimen económico matrimonial, y otras disposiciones por razón del mismo, a las que más tarde haremos referencia.

El contenido de las CAPITULACIONES MATRIMONIALES ha evolucionado a lo largo de la historia así han pasado de ser pactos por los cuales los reyes se casaban y establecían el por qué y a que accedía cada uno (ejemplo de ello, son las Capitulaciones de Cervera de 5 de marzo de 1469 en el que se establecía las duras condiciones que tuvo que aceptar Fernando, El Católico, para casarse con Isabel, la Católica), al contenido tradicional de pactar el régimen económico matrimonial y ha evolucionado a la una figura más cercana a lo que vemos en las películas americanas de los pactos matrimoniales (podemos pactar pensión de alimentos, etc,).

Antes de expresar que pactos podemos incluir en las CAPITULACIONES MATRIMONIALES, tenemos que decir que esa revolución de lo que se puede pactar o no en las mismas la inició el Código Civil Catalán, con la Ley 25/2010.

La cuestión de lo que se puede o no pactar en las CAPITULACIONES MATRIMONIALES es muy difícil de determinar, puesto que nuestro Código Civil solo prevé los efectos económicos o patrimoniales y deja a un lado cuestiones como las pensión de alimentos en caso de divorcio, indemnizaciones en ciertas situaciones a las que más adelante haremos referencia.

Nuestro Código Civil en el artículo 1.328 establece los límites de las CAPITULACIONES MATRIMONIALES al expresar que será nula cualquier disposición contenida en el mismo que sea contraria a las leyes, las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

Dicho esto vamos a realizar una lista de posibles pactos que pueden introducirse en unas capitulaciones matrimoniales.

1. Pactos relativos al régimen económico matrimonial: En España, salvo en Cataluña y Baleares, el régimen económico que rige en defectos de pacto es el de la sociedad de gananciales. Por lo que lo usual será pactar el régimen de separación de bienes aunque también podría optarse por el de participación de bienes (régimen a caballo entre el de separación de bienes y el de gananciales).

2. Pactos relativos a la economía familiar. Cobra mucha importancia en aquellos casos en que uno de los cónyuges pertenece a una empresa familiar, los pactos relativos a aquella, puesto que nada impide que los aspectos que puedan incidir en el seno de la empresa familiar puedan intervenir miembros de ésta.

3. Pactos relativos a la vida en común:

1. 1. Indemnizaciones económicas en caso de infidelidad.

   2. Indemnizaciones económicas en caso de traslado por motivos laborales.

   3. Indemnizaciones económicas en caso de quedarse al cuidado de un hijo o familia próximo (STS de 24 de junio de 2015)

4. Pactos relativos a la crisis del matrimonio:

   1. Establecimiento de una pensión compensatoria en el sentido de fijarse su cuantía, modalidad, duración y extinción.

   2. Atribución del uso de la vivienda familiar e incluso de segundas y terceras viviendas, en el sentido de a quien les pertenece y durante cuanto tiempo o, incluso, el uso de las mismas.

   3. Regular la guarda y custodia de los hijos.

   4. Adjudicación de inmuebles que perteneciendo a uno de los cónyuges se atribuya al otro en caso de divorcio.

La casuística puede ser inmensa, sin embargo tenemos que decir que sobre todo en los pactos relativos a la crisis del matrimonio, los mismos quedarán sometidos al control del Juez que conozca del procedimiento de divorcio y/o separación así como del Ministerio Fiscal en todo aquello relativo a los hijos menores de edad.

Es el momento de explicar cuáles son las razones que nos llevan a pactar CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

1. Separación de la esfera empresarial y personal. A menudo cualquiera de los miembros inician una actividad empresarial y aparecen las deudas. Dicho instrumento sirve para que no se contamine la totalidad del patrimonio familiar en caso de deuda sino que quede limitado el daño.

2. Instrumento preventivo: Como hemos visto a lo largo de este artículo sirve para saber como tenemos que actuar ante posibles situaciones que nos puedan deparar la vida conyugal, tanto en los casos que tengamos que renunciar a nuestra vida profesional, por el bien de la familia, como en caso de ruptura conyugal. Si conseguimos sentarnos y poder prever situaciones difíciles y como actuaremos ante ellas, cuando las mismas se den, nos ahorraremos muchos problemas y la relación entre sus miembros será mejor.

Si tiene cualquier duda al respecto, no dude en ponerse en contacto con nuestro Despacho.

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

TESTIMONIO DE UN CLIENTE

La semana pasada este Despacho en su blog semanal, os hablaba del primer aniversario del acuerdo firmado con la Psicóloga, Doña Leticia Jaén dirigido a ayudar en los procesos de separación y divorcio.

Por ello y aprovechando dicho aniversario, nos gustaría compartir un testimonio de un cliente cuya experiencia nos llegó a través de un email. Dicha historia puede resultar familiar y por ello, siempre con el consentimiento de su autor y sin revelar su identidad, pasamos a compartirla:

“Os quiero contar mi experiencia en un proceso de separación y la importancia tanto del psicólogo como del abogado, así como de la que ha sido mi pareja.

Cuando me separé mi mundo se vino abajo en todos los sentidos, como diría Asterix “no tenemos miedo a nada salvo que el cielo se nos caiga sobre nuestras cabezas”. De repente me vi fuera de la que había sido mi casa, lejos de mis hijos y multitud de sentimientos no recomendables. Me encontré en casa de mi madre y sin poder ver a mis hijos, ya que se les dijo que estaba de viaje cuando en realidad estaba cerca. Nunca he estado más lejos de mis hijos estando tan cerca.

El pecho se me encogió, tuve ataques de ansiedad, lloraba cuando nadie me veía, no dormía y al mismo tiempo el genio lo pagaba con mi familia y mis amigos. Esos primeros días, se me hicieron muy duros porque empezaron a surgir sentimientos de odio, rencor hacia la que ha sido mi pareja; piensas que toda la culpa de tu matrimonio se haya roto es de la otra persona y no caemos que la culpa en un mayor o menor grado es de los dos (da igual la proporción, es lo de menos).

Las pocas veces que hablaba con ella acababan en discusiones y nos hacíamos daño los dos. En realidad, no éramos capaces de hablar. Visto con el tiempo, me arrepiento de cosas que dije y sé que a ella le pasa lo mismo.

Es duro enfrentarte a tu nueva situación y pasar de ver todos los días a la persona con la que has compartido un proyecto de vida y tus hijos a no verla y, sobretodo, no ver todos los días a tus hijos. Nos creemos que estamos en posesión de la verdad en las cosas que decidimos, y el paso del tiempo nos demuestra que estamos totalmente equivocados. Cualquier decisión que tomamos, en la mayoría de las veces, lo hacemos sin estar capacitados para tomarla por el sentimiento de rencor, odio o cualquier otro negativo hacia la otra persona y utilizamos a nuestros hijos. Aquí quiero hacer un inciso, nosotros nunca hemos utilizado a nuestros hijos para hacernos daños y eso es gracias a que los dos hemos puesto de nuestra parte por mucho daño que nos hayamos hecho.

Como antes he dicho, las primeras semanas son duras, se lo cuentas a tu familia, tus amigos y te das cuenta que hay gente que te apoya (y gente que no) también te das cuenta de quienes son tus verdaderos amigos. Así que a todos ellos: GRACIAS.

Cuando por fin volví del “viaje ficticio”, me tuve que sentar con mi hijo el mayor y contarle que Papa y Mama habían decidido que Papa ya no viviera en casa. Fue una de las peores experiencia de mi vida ver como la carita de mi hijo se le iba cambiando poco a poco, teníamos miedo a cómo iba a reaccionar y la verdad es que me sorprendió su reacción (creo que ellos se lo toman mejor que nosotros mismos).

En esta etapa es fundamental la FAMILIA y los AMIGOS, no solo para aguantarme como lo hicieron, sino para darme consejos: algunos son erróneos pero con buena intención, otros son buenos pero sobretodo para hacerte ver que puedes que estés equivocado en cómo enfocas la separación y en el porqué de la situación.

Al mismo tiempo que tenía esos sentimientos negativos pensaba en volver, cuando lo que hacía era negar la realidad (que no era otra que estaba separado).

Fue muy duro que la madre de tus hijos te diga que ha ido a una abogada en busca de asesoramiento legal, por lo que me puse en manos de una abogada. A ella tengo que agradecerle tanto sus sabios consejos (más en temas personales que legales), como que me aguantara todo lo que me ha aguantado pero, sobretodo, que fuese capaz de cantarme las cuarentas cuando ella consideraba que estaba actuando mal y que no solo podía hacer daño a la otra persona sino también a mí mismo.

En los primeros días intentamos hablar para ver como organizamos mi régimen de visitas y aquí tengo que volver a hacer un paréntesis para indicar que si bien mi régimen es normal, tengo la inmensa suerte que la madre de mis hijos me deja ver a los niños cuando yo quiero y que incluso los fines de semana que le toca a ella, con tal de que yo esté con mis hijos, ella se va a trabajar. Así que MUCHAS GRACIAS.

Nos tenemos que dar cuenta que una cosa es la relación de pareja y otra es la relación con los niños y creo que en este caso así ha sucedido y hemos sido capaces de diferenciar la una de la otra, intentamos que nuestros hijos no sufran y que disfruten de sus padres y de su familia, porque SU FAMILIA es la misma que cuando estábamos juntos: sus padres y sus hermanos.

¿Cuándo me di cuenta que tenía que acudir al psicólogo? La verdad que no puedo hacer referencia a un momento determinado. Quizás fue poco a poco, cuando vi que me ahogaba como persona y solo tenía sentimientos de rencor y odio hacia la madre de mis niños, y me di cuenta que estaba haciendo daño a muchas personas que me quieren (amigos, familiares etc).

¿En qué me ha beneficiado el psicólogo? Al principio solo me escuchaba, yo iba y me desahogaba. Eso tenía un efecto placebo, por cuanto salía de la consulta y me sentía bien (como si me quitase un peso de encima) pero era momentáneo, después volvían los mismos sentimientos. Poco a poco, fueron cambiando las sesiones y fue interviniendo más en las sesiones, con la intención de erradicar esos sentimientos hacia la madre de mis hijos y al mismo tiempo que fuera capaz de asumir mi culpabilidad en la ruptura. Es parecido a cuando se nos muere un familiar, es fundamental aceptar su fallecimiento y pasar por el duelo, pues aquí es fundamental aceptar que tenemos culpa y pasar el duelo de la ruptura.

Os confieso una cosa, ahora que escribo este email me doy cuenta que muchos de esos sentimientos negativos no era con la madre de mis hijos sino conmigo mismo.

Su mayor participación en las sesiones se puede resumir a que iba haciéndome preguntas y me invitaba a reflexionar. Al principio yo las negaba, pero poco a poco se adentraban dentro de mí y me permitía que dichos sentimientos desapareciesen en una mayor parte.

Esa labor psicológica ha sido ayudada y completada por mi abogada por cuanto ha mirado en todo momento por mí y no por ella y, un profesional así es muy difícil de encontrar.

Gracias a ellos, poco a poco me he ido ubicando como persona en esta situación y ello me ha permitido junto a la paciencia de la madre de mis hijos que tenga una relación buena con ella. No es idílica pero es que ninguna relación lo es, todas tienen altibajos, momentos buenos y malos, pero lo importante que los dos somos capaces de dejar a un lado nuestras diferencias por el bien de nuestros niños y en este punto la mayor parte del mérito es de ella.

A día de hoy discutimos, pero somos capaces de ver que lo importante son nuestros hijos y su felicidad y, en mi caso, no hubiese sido posible sin la ayuda de mi psicólogo y de mi abogada y sobretodo de la madre de mis hijos.

Muchas gracias por la labor que realizáis y por ayudar en estos conflictos.

Saludos”