DONACIONES DE PADRES A HIJOS EN ANDALUCIA: DONANTE Y/O DONATARIO EXTRANJERO

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

 

DONACIONES DE PADRES A HIJOS EN ANDALUCIA: DONANTE Y/O DONATARIO EXTRANJERO

 

Hace unas semanas publicamos un blog titulado DONACIONES DE PADRES A HIJOS, centrado en la CC.AA  de Andalucía en razón a la aprobación, reciente, del Decreto Ley 1/2019, por la que se introdujo una bonificación del Impuesto de Donaciones de padres a hijos del 99% en la cuota tributaria (  lo que abonamos a la Agencia Tributaria de Andalucía), siempre que se realice la transmisión se formalice en documento público (ante Notario).

En el presente caso, queremos hablar si los extranjeros residentes en la citada CC.AA tiene derecho a la citada bonificación o no. La población extranjera residente en Andalucía, según el informe publicado en 2018 por el Observatorio Argos de la Junta de Andalucía, ascendía a 606.200 personas, de las cuales casi el 38,4 correspondía a provincia de Málaga.

Son esos datos así, como es conocido por todos, el volumen de dinero que mueven en las operaciones inmobiliarias los extranjeros, tanto residentes como no residentes, en la Costa del Sol y en la provincia de Almería la que nos ha animado a escribir este segundo blog, sin perjuicio del que escribamos este semana sobre las Viviendas Turísticas.

Centrándonos en el tema del presente BLOG y que es otro sino si es aplicable el Decreto Ley 1/2009 de la Junta de Andalucía cuando tanto el donante como el donatario sea extranjero, tenemos que decir que nuestra legislación fue objeto de un importantísimo cambio a raíz de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127-12), por los siguientes motivos:

  1. Se pone fin a la discriminación de los no residentes en el ISD en España respecto de los residentes de algunas CCAA, dado que pagaban más.
  2. Podía afectar a herencias y donaciones con terceros países, no solo respecto de la U.E
  3. Se abrió la posibilidad a solicitar, según los casos, devolución de ingresos indebidos

Dicha Sentencia condeno a España por que la normativa del ISD ( Ley 29/1987) vigente hasta ese momento, no permitía que en herencias y donaciones con no residentes ( ya fuesen como causante, herederos, donantes o donatarios) se pudiesen aplicar los importantes beneficios aplicables que existían en las CCAA para sus residentes. El TJUE considero que existía una discriminación respecto de los no residentes que ante operaciones análogas a los residentes se veían obligados a pagar mayores impuestos puesto que se les aplicable la legislación estatal.

El TJUE llega a la conclusión que al permitir la LEGISLACION ESTATAL LAS DIFERENCIA DE TRATO ENTRE LOS RESIDENTES, SEGÚN LA CCAA DONDE RESIDAN, Y LOS NO RESIDENTES ESTABA VULNERANDO, EL ESTADO ESPAÑOL, LOS ARTICULOS 63 Y 40 DEL ACUERDO EEE ( Acuerdo sobre el Espacio Único Europeo integrado por los países de la U.E, Dinamarca y Liechtenstein).

Por ello el Estado Español con la finalidad de cumplir con la citada Sentencia introdujo la Disposición Final   Tercera en la Ley 26/2014 por la que se permite que en las herencias y donaciones con no residentes, se les puede aplicar la normativa de las CCAA con las que exista algún punto de conexión.

Sin perjuicio de lo anterior, la A.E.A.T se mostró reacia a la aplicación de la citada normativa, en un principio, si bien poco a poco ha ido cambiando de opinión, y ya durante el año pasado, empezó a dictarse importantes Consultas Vinculantes en el mismo sentido que la STJUE. Así destacamos las siguientes:

  1. Consulta Vinculante 3193-18 de 14 de diciembre de 2018 ( referida a rusos).
  2. Consulta Vinculante 3151-18 de 11 de diciembre de 2018 ( referida a andorranos).

Asimismo, nuestro Tribunal Supremo ha llegado a la misma conclusión, en concreto en su Sentencia número 242/2018, de 19 de febrero de 2018.

Como vemos, nuestro legislación en materia del ISD ha sufrido un cambio muy profundo por el que se ha beneficiado los sujetos pasivos, puesto que según las situaciones en las que nos encontremos, pueden verse beneficiados a la hora de abonar el impuesto correspondiente, dado los beneficios fiscales que las distintas CCAA han ido introduciendo en los últimos tiempos para sus residentes, entre ellas Andalucía, como tuvimos ocasión de explicar hace ya unas semanas.

Así podemos diferenciar las siguientes situaciones en materia de DONACIONES:

  1. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario no residente en España de bienes inmuebles (se incluye acciones o participaciones de sociedades que tengan, principalmente, inmuebles): El donatario tendrá que abonar el ISD al Estado, si bien si el donatario reside en la UE o en el EEE puede aplicar la normativa de la CCAA donde radique el inmueble, pero si no se encuentra dentro de las anteriores excepciones solo legislación estatal:
  2. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario residente en España ( reside en Andalucía) de bienes inmuebles: Paga el ISD en Andalucía aplicándose de padres a hijos la bonificación prevista en el Decreto Ley 1/2019 de la Junta de Andalucía.
  3. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario no residente en España de bienes muebles (incluido dinero, cuentas corrientes etc): El donatario pagará en el ISD al Estado si bien al igual que en el primer caso, si es residente en un estado miembro de la UE o EEE, puede aplicar la normativa de la CCAA donde más tiempo haya estado los citados bienes durante los 5 últimos años; y fuera de los casos anteriores, solo legislación Estado.
  4. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario residente en España de bienes muebles situados tanto en España como fuera (incluido dinero, cuentas corrientes etc): pagará el ISD en la CCAA donde resida el donatario (.si es Andalucía gozará de las bonificaciones previstas en el Decreto Ley 1/2019, cuando se den las circunstancias previstas en la misma).
  5. Donante residente o no residente en España a donatario no residente en España tanto de bienes muebles como inmuebles situados fuera de España: No paga impuesto alguno en España.
  6. Donante residente o no residente en España a donatario residente en España de bienes inmuebles está fuera de España: Si el inmueble está sito en la UE o EEE puede aplicar la legislación de la CCAA ( Andalucía) donde resida el donatario, y si se encuentra fuera de la UE y de la EEE, solo legislación Estatal.

Como hemos visto, tanto para los bienes muebles como inmuebles es necesario que para que se puede aplicar la bonificación prevista en el Decreto Ley 1/2019 de la Junta de Andalucía a las donaciones en las que concurren extranjeros los siguientes requisitos:

  1. Donaciones de Padres a hijos o dentro del grupo II.
  2. Donaciones realizadas en documento público.
  3. El donatario resida en la CCAA de Andalucía.

Si tiene cualquier duda, contacte con nuestro Despacho.

BREVES NOTAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS VIVIENDAS TURÍSTICAS EN ANDALUCÍA Y SUS POSIBILIDADES DE EXPLOTACIÓN

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

BREVES NOTAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS VIVIENDAS TURÍSTICAS EN ANDALUCÍA Y SUS POSIBILIDADES DE EXPLOTACIÓN

El artículo 3.1 del Decreto 28/2016 de 2 de febrero de las viviendas con fines turísticos define las viviendas turísticas así: ”Se entiende por viviendas con fines turísticos aquellas ubicadas en inmuebles situados en suelo de uso residencial, donde se vaya a ofrecer mediante precio el servicio de alojamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma habitual y con fines turísticos

2. Se presumirá que existe habitualidad y finalidad turística cuando la vivienda sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística.

3. Se considerarán canales de oferta turística, las agencias de viaje, las empresas que medien u organicen servicios turísticos y los canales en los que se incluya la posibilidad de reserva del alojamiento”.

Desglosando el artículo 3 vemos que para que una vivienda sea catalogada como vivienda turística es necesario que cumpla los siguientes requisitos:

  • Que se vaya a ofrecer el servicio de alojamiento de forma habitual y con fines turísticos (que se publicite en canales de oferta turística)

  • Que la cesión de la vivienda al usuario no sea gratuita sino mediante precio.

  • Que la vivienda esté ubicada en Andalucía y sobre suelo residencial (por lo tanto, las que estén sobre suelo turístico/terciario no podrán obtener licencia de vivienda turística.

Igualmente, debemos tener en cuenta el artículo 5 de dicho Decreto por cuanto establece los tipos de viviendas turísticas que podrán ser: a) Completas, cuando la vivienda se cede en su totalidad. b) Por habitaciones, debiendo la persona propietaria residir en ella. En estos casos, podrán utilizar las denominaciones internacionalmente reconocidas para este tipo de alojamiento.

2. La capacidad máxima de éstas, vendrá limitada a lo dispuesto en la licencia de ocupación. En todo caso, cuando el uso de la vivienda sea completo no podrá ser superior a quince plazas y cuando el uso sea por habitaciones, no podrá superar las seis plazas, no pudiendo exceder en ambos tipos de cuatro plazas por habitación”.

Del mismo modo, la vivienda tiene que cumplir con los requisitos que se encuentran definidos en el artículo 6 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero de viviendas con fines turísticos, siendo éstos los siguientes:

  • La vivienda tendrá que tener licencia de ocupación.

  • La vivienda tendrá que tener aire acondicionado si se alquila de Mayo a Septiembre, y calefacción si se alquila de Octubre a Abril.

  • Ofrecer información turística del entorno, servicios médicos, medios de transporte, plano y guía de espectáculos.

  • Número de teléfono del propietario/titular/explotador de la vivienda.

  • Libro de reclamaciones.

  • Botiquín de primeros auxilios.

  • Cabe el alquiler de toda la vivienda o el alquiler por habitaciones. Si se alquila toda la vivienda no podrán excederse las 15 plazas. Y si se alquila por habitaciones no podrán excederse las 6 plazas. No se pueden superar, en ninguno de los dos casos, las 4 plazas por habitación.

  • La vivienda tendrá que estar amueblada para su uso inmediato.

En lo que respecta a la licencia de ocupación de vivienda turística (su importancia radica en que va a determinar el número de plazas de la vivienda turística), decir que si bien dicha licencia es necesaria para el inicio de la actividad, en el caso concreto de la cuidad de Málaga y ante el retraso existente en el área de Urbanismo, nos podemos encontrar que la licencia sea concedida por silencio positivo (entendiéndose este por el trascurso del plazo de seis meses, salvo que se establezca un plazo distinto, al no existir resolución expresa por parte de la Administración) pero nos estamos encontrando que la Junta requiere resolución expresa y que, en otras provincias andaluzas ante la falta de resolución expresa, la Junta está revocando la inscripción de esta vivienda, situación que, a día de hoy, no ocurre en Málaga.

Además, es requisito obligatorio llevar un Libro-Registro de los ocupantes de las viviendas y su comunicación diaria al área de hospedería de la Policía Nacional realizándose dicha comunicación vía fax o correo electrónico.

Una vez cumplidos los requisitos establecidos por el Decreto de la Junta de Andalucía, vamos a estudiar las distintas posibilidades con las que cuenta el propietario de la vivienda cuando decide destinar su vivienda a alojamiento vacacional: tiene la posibilidad o bien de alquilar directamente su vivienda con fines turísticos, o bien ceder su explotación a otra persona física o jurídica para que esta actividad sea ejercida por ellos. En este último caso, el propietario de la vivienda no se ocupa de ninguna gestión con las personas turistas y además debe hacerse constar en un documento o contrato que así lo especifique. A los efectos de la Junta de Andalucía, quien ejerce la actividad (propietario o empresa explotadora) se considera Titular de la Actividad, quien sería el responsable de atender a las personas turistas y de cumplir con los requisitos establecidos para esta actividad.

Determinados y cumplidos los requisitos anteriormente establecidos, debemos tener claras las dos vías a las que el propietario puede optar para la explotación de su vivienda vacacional:

a) Explotar la vivienda directamente, en cuyo caso el propietario procedería a presentar la declaración responsable para que se proceda a la inscripción de las viviendas en el Registro de Turismo de la Junta de Andalucía, según el artículo 9 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero, de las viviendas con fines turísticos, por cuanto dispone que: “1. Para el inicio de la prestación del servicio de alojamiento en la vivienda con fines turísticos, la persona o entidad que explota este servicio, tendrá que formalizar la correspondiente declaración responsable ante la Consejería competente en materia de turismo, en la que manifieste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto, pudiendo publicitarse a partir de este momento como vivienda con fines turísticos. El contenido mínimo será el siguiente:

a) Los datos correspondientes a la identificación de la vivienda, incluida su referencia catastral, y su capacidad en función de la licencia de ocupación o documento equivalente.

b) Los datos de la persona propietaria y domicilio a efectos de notificaciones.

c) Identificación de la persona o entidad explotadora y título que la habilite, en el caso de que no fuera la persona propietaria de la vivienda.

2. Cualquier alteración o modificación de los datos referidos en el apartado anterior tendrán que ser comunicados a la Consejería competente en materia de turismo.

3. Las viviendas con fines turísticos se inscribirán de oficio en el Registro de Turismo de Andalucía, comunicándose las altas y bajas a las diferentes corporaciones municipales donde éstas se ubiquen y a la Consejería competente en materia de vivienda.

4. Una vez inscrita la vivienda con fines turísticos, el código de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía habrá de indicarse en toda publicidad o promoción realizada por cualquier medio”

Con posterioridad a la presentación de la declaración responsable, la Consejería pide de oficio que se inscriba la vivienda en el registro de Turismo de Andalucía. Una vez hecha la inscripción, se comunica al interesado el número de inscripción que se ha concedido a la vivienda. El interesado tendrá que hacer visible el número de inscripción en cualquier publicidad que haga de la vivienda.

Una vez cumplidos los trámites anteriores, se procederá al alquiler de la vivienda siendo necesario para ello la formalización de un contrato de arrendamiento. Para ello, debemos acudir al art. 5 e) de la Ley de Arrendamientos urbanos por cuanto dispone que: “quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley: La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”.

Por tanto, en este caso, el contrato quedaría excluido del ámbito de aplicación de la LAU, debiendo firmar las partes un contrato de arrendamiento de vivienda con fines turísticos sometido al código civil, respetando, en cualquier caso, los requisitos administrativos que deben cumplirse por ser un alquiler turístico, que son los establecidos en el Capítulo II del Decreto.

b) Ceder la explotación de la vivienda a una empresa dedicada a tal efecto, el propietario firmará con dicha empresa un contrato de explotación con anterioridad a la presentación de la declaración responsable en el Registro de la Junta de Andalucía.

En este sentido, debemos recordar que, en los casos de ceder las viviendas para su explotación por una empresa dedicada a tal efecto, el propietario de las viviendas no se ocupa de ninguna gestión con los ocupantes de ésta, extremo que se hace constar en el contrato de explotación que se suscriba.

Así, a efectos de la Junta de Andalucía quien ejerce la actividad (empresa explotadora) se considera Titular de la Actividad, siendo ésta la responsable de atender a las personas turistas y de cumplir con los requisitos establecidos para esta actividad.

Una vez suscrito dicho contrato de explotación con la empresa explotadora será ésta quien presente la Declaración responsable para la inscripción de la vivienda en el Registro de Turismo de la Junta de Andalucía debiendo acudir, para ello y nuevamente, a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero, de las viviendas con fines turísticos, por cuanto dispone que: “1. Para el inicio de la prestación del servicio de alojamiento en la vivienda con fines turísticos, la persona o entidad que explota este servicio, tendrá que formalizar la correspondiente declaración responsable ante la Consejería competente en materia de turismo, en la que manifieste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto, pudiendo publicitarse a partir de este momento como vivienda con fines turísticos. El contenido mínimo será el siguiente:

a) Los datos correspondientes a la identificación de la vivienda, incluida su referencia catastral, y su capacidad en función de la licencia de ocupación o documento equivalente.

b) Los datos de la persona propietaria y domicilio a efectos de notificaciones.

c) Identificación de la persona o entidad explotadora y título que la habilite, en el caso de que no fuera la persona propietaria de la vivienda.

2. Cualquier alteración o modificación de los datos referidos en el apartado anterior tendrán que ser comunicados a la Consejería competente en materia de turismo.

3. Las viviendas con fines turísticos se inscribirán de oficio en el Registro de Turismo de Andalucía, comunicándose las altas y bajas a las diferentes corporaciones municipales donde éstas se ubiquen y a la Consejería competente en materia de vivienda.

4. Una vez inscrita la vivienda con fines turísticos, el código de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía habrá de indicarse en toda publicidad o promoción realizada por cualquier medio”

Finalmente, con posterioridad a la presentación de la declaración responsable la Consejería pedirá de oficio que se inscriba la vivienda en el registro de Turismo de Andalucía. Una vez hecha la inscripción, se comunica al interesado el número de inscripción que se ha concedido a la vivienda. A partir de la comunicación de este número al interesado, éste (en este caso la empresa explotadora) tendrá que hacerlo visible en cualquier publicidad que haga de la vivienda.

Si tiene cualquier duda en materia de viviendas turística, póngase en contacto con nuestro Despacho.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES: POR QUE HAY QUE PACTARLAS Y QUE PUEDE ESTABLECERSE

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

CAPITULACIONES MATRIMONIALES: POR QUE HAY QUE PACTARLAS Y QUE PUEDE ESTABLECERSE

En numerosas ocasiones, he escuchado a Clientes la expresión “lo tuyo es mio y lo mío es tuyo”, cuando van a casarse, y si bien es cierto que es una declaración de intenciones muy deseable puesto que nos casamos para toda la vida, no es menos cierto el gran número de divorcio que hay en España y que hablar de pactar de separaciones de bienes o hablar de capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio, es presagio de mal agüero, y que pensamos que el matrimonio no va a durar toda la vida. Y, no es así.

El matrimonio no solo produce efectos personales sino también patrimoniales y, por eso lo más deseable es hablarlo antes del matrimonio y no cuando el matrimonio se rompe, por desgracia, puesto que ahí entran cuestiones que hacen que no seamos muy objetivos.

Dicho esto, ¿que son las CAPITULACIONES MATRIMONIALES?, es el acuerdo celebrado antes de contraer matrimonio o con posterioridad y que tiene por objeto regular el régimen económico matrimonial, y otras disposiciones por razón del mismo, a las que más tarde haremos referencia.

El contenido de las CAPITULACIONES MATRIMONIALES ha evolucionado a lo largo de la historia así han pasado de ser pactos por los cuales los reyes se casaban y establecían el por qué y a que accedía cada uno (ejemplo de ello, son las Capitulaciones de Cervera de 5 de marzo de 1469 en el que se establecía las duras condiciones que tuvo que aceptar Fernando, El Católico, para casarse con Isabel, la Católica), al contenido tradicional de pactar el régimen económico matrimonial y ha evolucionado a la una figura más cercana a lo que vemos en las películas americanas de los pactos matrimoniales (podemos pactar pensión de alimentos, etc,).

Antes de expresar que pactos podemos incluir en las CAPITULACIONES MATRIMONIALES, tenemos que decir que esa revolución de lo que se puede pactar o no en las mismas la inició el Código Civil Catalán, con la Ley 25/2010.

La cuestión de lo que se puede o no pactar en las CAPITULACIONES MATRIMONIALES es muy difícil de determinar, puesto que nuestro Código Civil solo prevé los efectos económicos o patrimoniales y deja a un lado cuestiones como las pensión de alimentos en caso de divorcio, indemnizaciones en ciertas situaciones a las que más adelante haremos referencia.

Nuestro Código Civil en el artículo 1.328 establece los límites de las CAPITULACIONES MATRIMONIALES al expresar que será nula cualquier disposición contenida en el mismo que sea contraria a las leyes, las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

Dicho esto vamos a realizar una lista de posibles pactos que pueden introducirse en unas capitulaciones matrimoniales.

  1. Pactos relativos al régimen económico matrimonial: En España, salvo en Cataluña y Baleares, el régimen económico que rige en defectos de pacto es el de la sociedad de gananciales. Por lo que lo usual será pactar el régimen de separación de bienes aunque también podría optarse por el de participación de bienes (régimen a caballo entre el de separación de bienes y el de gananciales).

  1. Pactos relativos a la economía familiar. Cobra mucha importancia en aquellos casos en que uno de los cónyuges pertenece a una empresa familiar, los pactos relativos a aquella, puesto que nada impide que los aspectos que puedan incidir en el seno de la empresa familiar puedan intervenir miembros de ésta.

  1. Pactos relativos a la vida en común:

    1. Indemnizaciones económicas en caso de infidelidad.

    2. Indemnizaciones económicas en caso de traslado por motivos laborales.

    3. Indemnizaciones económicas en caso de quedarse al cuidado de un hijo o familia próximo (STS de 24 de junio de 2015)

  1. Pactos relativos a la crisis del matrimonio:

    1. Establecimiento de una pensión compensatoria en el sentido de fijarse su cuantía, modalidad, duración y extinción.

    2. Atribución del uso de la vivienda familiar e incluso de segundas y terceras viviendas, en el sentido de a quien les pertenece y durante cuanto tiempo o, incluso, el uso de las mismas.

    3. Regular la guarda y custodia de los hijos.

    4. Adjudicación de inmuebles que perteneciendo a uno de los cónyuges se atribuya al otro en caso de divorcio.

La casuística puede ser inmensa, sin embargo tenemos que decir que sobre todo en los pactos relativos a la crisis del matrimonio, los mismos quedarán sometidos al control del Juez que conozca del procedimiento de divorcio y/o separación así como del Ministerio Fiscal en todo aquello relativo a los hijos menores de edad.

Es el momento de explicar cuáles son las razones que nos llevan a pactar CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

  1. Separación de la esfera empresarial y personal. A menudo cualquiera de los miembros inician una actividad empresarial y aparecen las deudas. Dicho instrumento sirve para que no se contamine la totalidad del patrimonio familiar en caso de deuda sino que quede limitado el daño.

  2. Instrumento preventivo: Como hemos visto a lo largo de este artículo sirve para saber como tenemos que actuar ante posibles situaciones que nos puedan deparar la vida conyugal, tanto en los casos que tengamos que renunciar a nuestra vida profesional, por el bien de la familia, como en caso de ruptura conyugal. Si conseguimos sentarnos y poder prever situaciones difíciles y como actuaremos ante ellas, cuando las mismas se den, nos ahorraremos muchos problemas y la relación entre sus miembros será mejor.

Si tiene cualquier duda al respecto, no dude en ponerse en contacto con nuestro Despacho.

EXTINCION PENSION ALIMENTOS HIJO MAYOR DE EDAD POR AUSENCIA DE RELACIÓN CON SU PADRE SIEMPRE QUE ESTA AUSENCIA DE RELACIÓN SEA DE MODO PRINCIPAL Y RELEVANTE IMPUTABLE AL HIJO

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

EXTINCION PENSION ALIMENTOS HIJO MAYOR DE EDAD POR AUSENCIA DE RELACIÓN CON SU PADRE SIEMPRE QUE ESTA AUSENCIA DE RELACIÓN SEA DE MODO PRINCIPAL Y RELEVANTE IMPUTABLE AL HIJO

En esta nueva entrada del blog, procederemos a realizar un breve comentario sobre la Sentencia del Tribunal Supremo nº 104/2019 de 19 de febrero.

El supuesto de hecho es el siguiente: se interpone por parte del padre demanda en procedimiento sobre modificación de medidas, en el que se solicitaba la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad por tres razones: por disminución de la capacidad económica; por falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos; y por nula relación personal de los alimentistas con el alimentante.

La sentencia de Primera Instancia, que no acoge los dos primeros motivos alegados en la demanda, sí declara hecho probado el total desapego de los hijos con el padre entendiendo que: “La nula relación personal de los alimentos con el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre que se expone como tercera causa para el cese del deber de prestar alimentos ha de recibir un tratamiento distinto al de los dos motivos anteriores ya que si bien es cierto que la ausencia de relaciones paternofiliales no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no lo es menos que las «circunstancias» a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan «númerus clausus».

Así, declara la sentencia que queda acreditado en el procedimiento el total desapego hacia el padre que exteriorizaron los hijos en sede judicial. Del mismo modo, se afirma en la sentencia y esto es muy importante para el caso concreto (pues como veremos el Tribunal Supremo determina lo contrario) que la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación sea achacable al padre o a los hijos le resulta irrelevante al juzgador de primera instancia debido a la mayoría de edad de los hijos entendiendo que “la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntura) o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende» y por ello, procede a extinguir la pensión de alimentos.

Dicha sentencia fue recurrida y confirmada por la Audiencia Provincial quien esgrimió los mismos argumentos establecidos en la sentencia de Primera Instancia, confirmando la misma y estableciendo que: “En el presente caso de autos dada la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio, al amparo del artículo 91 in fine en relación con los artículos 93 , 152 del CC y extensible al apartado 4 de dicho artículo”.

Recurrida en Casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, pasamos a determinar los motivos que llevaron a desestimar el recurso de casación interpuesto:

1.- En primer lugar, el TS determina que la sentencia de Primera Instancia no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión de alimentos.

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial que es la que se recurre, si se acerca normativamente a la cuestión, aunque llega a la misma conclusión que la sentencia de Primera Instancia.

3.- La Sala se plantea si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su padre puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta. Si la causa es una de las previstas para la desheredación, no cabe duda de la extinción de la misma por aplicación del art. 152.4 CC en relación con el 853 CC.

Una vez determinado lo anterior, entra en consideración el supuesto de la valoración de la concurrencia y prueba de la causa, es decir, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable de forma principal y relevante al hijo.

Así, el TS no comparte el argumento mantenido tanto por el juez de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial por cuanto afirmaban que era irrelevante si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos. El Tribunal Supremo determina que este hecho sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.

Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia de Primera Instancia, pues recoge que «puede» ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade «sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades», coligiéndose así que esa falta de relación no es achacable a los hijos.

Por tanto, determina La Sala que “si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia”.

Por todo ello es imprescindible, como determina el Tribunal Supremo, para acordar la extinción de la pensión de alimentos de hijos mayores de edad probar que la falta de relación entre el padre con el hijo es imputable de forma principal y relevante a este último.

Si tiene cualquier duda al respecto, no dude en ponerse en contacto con nuestro Despacho.

TESTIMONIO DE UN CLIENTE

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

TESTIMONIO DE UN CLIENTE

La semana pasada este Despacho en su blog semanal, os hablaba del primer aniversario del acuerdo firmado con la Psicóloga, Doña Leticia Jaén dirigido a ayudar en los procesos de separación y divorcio.

Por ello y aprovechando dicho aniversario, nos gustaría compartir un testimonio de un cliente cuya experiencia nos llegó a través de un email. Dicha historia puede resultar familiar y por ello, siempre con el consentimiento de su autor y sin revelar su identidad, pasamos a compartirla:

Os quiero contar mi experiencia en un proceso de separación y la importancia tanto del psicólogo como del abogado, así como de la que ha sido mi pareja.

Cuando me separé mi mundo se vino abajo en todos los sentidos, como diría Asterix “no tenemos miedo a nada salvo que el cielo se nos caiga sobre nuestras cabezas”. De repente me vi fuera de la que había sido mi casa, lejos de mis hijos y multitud de sentimientos no recomendables. Me encontré en casa de mi madre y sin poder ver a mis hijos, ya que se les dijo que estaba de viaje cuando en realidad estaba cerca. Nunca he estado más lejos de mis hijos estando tan cerca.

El pecho se me encogió, tuve ataques de ansiedad, lloraba cuando nadie me veía, no dormía y al mismo tiempo el genio lo pagaba con mi familia y mis amigos. Esos primeros días, se me hicieron muy duros porque empezaron a surgir sentimientos de odio, rencor hacia la que ha sido mi pareja; piensas que toda la culpa de tu matrimonio se haya roto es de la otra persona y no caemos que la culpa en un mayor o menor grado es de los dos (da igual la proporción, es lo de menos).

Las pocas veces que hablaba con ella acababan en discusiones y nos hacíamos daño los dos. En realidad, no éramos capaces de hablar. Visto con el tiempo, me arrepiento de cosas que dije y sé que a ella le pasa lo mismo.

Es duro enfrentarte a tu nueva situación y pasar de ver todos los días a la persona con la que has compartido un proyecto de vida y tus hijos a no verla y, sobretodo, no ver todos los días a tus hijos. Nos creemos que estamos en posesión de la verdad en las cosas que decidimos, y el paso del tiempo nos demuestra que estamos totalmente equivocados. Cualquier decisión que tomamos, en la mayoría de las veces, lo hacemos sin estar capacitados para tomarla por el sentimiento de rencor, odio o cualquier otro negativo hacia la otra persona y utilizamos a nuestros hijos. Aquí quiero hacer un inciso, nosotros nunca hemos utilizado a nuestros hijos para hacernos daños y eso es gracias a que los dos hemos puesto de nuestra parte por mucho daño que nos hayamos hecho.

Como antes he dicho, las primeras semanas son duras, se lo cuentas a tu familia, tus amigos y te das cuenta que hay gente que te apoya (y gente que no) también te das cuenta de quienes son tus verdaderos amigos. Así que a todos ellos: GRACIAS.

Cuando por fin volví del “viaje ficticio”, me tuve que sentar con mi hijo el mayor y contarle que Papa y Mama habían decidido que Papa ya no viviera en casa. Fue una de las peores experiencia de mi vida ver como la carita de mi hijo se le iba cambiando poco a poco, teníamos miedo a cómo iba a reaccionar y la verdad es que me sorprendió su reacción (creo que ellos se lo toman mejor que nosotros mismos).

En esta etapa es fundamental la FAMILIA y los AMIGOS, no solo para aguantarme como lo hicieron, sino para darme consejos: algunos son erróneos pero con buena intención, otros son buenos pero sobretodo para hacerte ver que puedes que estés equivocado en cómo enfocas la separación y en el porqué de la situación.

Al mismo tiempo que tenía esos sentimientos negativos pensaba en volver, cuando lo que hacía era negar la realidad (que no era otra que estaba separado).

Fue muy duro que la madre de tus hijos te diga que ha ido a una abogada en busca de asesoramiento legal, por lo que me puse en manos de una abogada. A ella tengo que agradecerle tanto sus sabios consejos (más en temas personales que legales), como que me aguantara todo lo que me ha aguantado pero, sobretodo, que fuese capaz de cantarme las cuarentas cuando ella consideraba que estaba actuando mal y que no solo podía hacer daño a la otra persona sino también a mí mismo.

En los primeros días intentamos hablar para ver como organizamos mi régimen de visitas y aquí tengo que volver a hacer un paréntesis para indicar que si bien mi régimen es normal, tengo la inmensa suerte que la madre de mis hijos me deja ver a los niños cuando yo quiero y que incluso los fines de semana que le toca a ella, con tal de que yo esté con mis hijos, ella se va a trabajar. Así que MUCHAS GRACIAS.

Nos tenemos que dar cuenta que una cosa es la relación de pareja y otra es la relación con los niños y creo que en este caso así ha sucedido y hemos sido capaces de diferenciar la una de la otra, intentamos que nuestros hijos no sufran y que disfruten de sus padres y de su familia, porque SU FAMILIA es la misma que cuando estábamos juntos: sus padres y sus hermanos.

¿Cuándo me di cuenta que tenía que acudir al psicólogo? La verdad que no puedo hacer referencia a un momento determinado. Quizás fue poco a poco, cuando vi que me ahogaba como persona y solo tenía sentimientos de rencor y odio hacia la madre de mis niños, y me di cuenta que estaba haciendo daño a muchas personas que me quieren (amigos, familiares etc).

¿En qué me ha beneficiado el psicólogo? Al principio solo me escuchaba, yo iba y me desahogaba. Eso tenía un efecto placebo, por cuanto salía de la consulta y me sentía bien (como si me quitase un peso de encima) pero era momentáneo, después volvían los mismos sentimientos. Poco a poco, fueron cambiando las sesiones y fue interviniendo más en las sesiones, con la intención de erradicar esos sentimientos hacia la madre de mis hijos y al mismo tiempo que fuera capaz de asumir mi culpabilidad en la ruptura. Es parecido a cuando se nos muere un familiar, es fundamental aceptar su fallecimiento y pasar por el duelo, pues aquí es fundamental aceptar que tenemos culpa y pasar el duelo de la ruptura.

Os confieso una cosa, ahora que escribo este email me doy cuenta que muchos de esos sentimientos negativos no era con la madre de mis hijos sino conmigo mismo.

Su mayor participación en las sesiones se puede resumir a que iba haciéndome preguntas y me invitaba a reflexionar. Al principio yo las negaba, pero poco a poco se adentraban dentro de mí y me permitía que dichos sentimientos desapareciesen en una mayor parte.

Esa labor psicológica ha sido ayudada y completada por mi abogada por cuanto ha mirado en todo momento por mí y no por ella y, un profesional así es muy difícil de encontrar.

Gracias a ellos, poco a poco me he ido ubicando como persona en esta situación y ello me ha permitido junto a la paciencia de la madre de mis hijos que tenga una relación buena con ella. No es idílica pero es que ninguna relación lo es, todas tienen altibajos, momentos buenos y malos, pero lo importante que los dos somos capaces de dejar a un lado nuestras diferencias por el bien de nuestros niños y en este punto la mayor parte del mérito es de ella.

A día de hoy discutimos, pero somos capaces de ver que lo importante son nuestros hijos y su felicidad y, en mi caso, no hubiese sido posible sin la ayuda de mi psicólogo y de mi abogada y sobretodo de la madre de mis hijos.

Muchas gracias por la labor que realizáis y por ayudar en estos conflictos.

Saludos”

ANIVERSARIO DEL ACUERDO DEL DESPACHO OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS CON GABINETE DE PSICOLOGIA PARA TRATAR TEMAS DE FAMILIA

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

ANIVERSARIO DEL ACUERDO DEL DESPACHO OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS CON GABINETE DE PSICOLOGIA PARA TRATAR TEMAS DE FAMILIA

Recientemente hemos celebrado el primer aniversario del acuerdo celebrado entre este Despacho con la Psicóloga María Leticia Jaén para abordar los problemas que conlleva la ruptura de pareja abogando, como venimos haciendo, por el derecho preventivo.

Gracias a la unión de estos profesionales hemos conseguido que los clientes puedan abordar los problemas derivados de la ruptura de pareja desde una posición más tranquila, siendo conscientes de lo que conlleva esta situación, velando por el interés de los hijos, consiguiendo que las partes puedan adoptar decisiones que más beneficien a la familia y de forma conjunta, logrando incluso reconducir un procedimiento contencioso a un procedimiento de mutuo acuerdo a través de las técnicas que se aplican al aunar estas dos disciplinas.

Enlace de la noticia del acuerdo: https://www.olmedoyvelascoabogados.com/derecho-civil/familia/olmedo-y-velasco-abogados-trabaja-con-un-gabinete-de-psicologia-para-abordar-la-ruptura-de-la-pareja/

Enlace de la noticia en el medio de comunicación La Opinión de Málaga: https://www.laopiniondemalaga.es/malaga/2018/06/21/abogados-psicologos-unidos-atender-casos/1015172.html

APORTACION DE BIENES PRIVATIVOS A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: NO SIEMPRE ES RECOMENDABLE

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

APORTACION DE BIENES PRIVATIVOS A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: NO SIEMPRE ES RECOMENDABLE

En ocasiones nos encontramos con que uno de los cónyuges adquiere con anterioridad al matrimonio un bien inmueble y con el paso de los años, y después de contraer matrimonio, decide aportarlo al matrimonio para que de esta forma el citado bien sea ganancial, y en definitiva el bien pertenezca a ambos cónyuges.

Esto que supone un acto en principio de generosidad por cuanto estamos transmitiendo un bien propio a un tercero, aunque sea nuestro cónyuge, hace que no siempre sea recomendable ser tan generoso, y eso es así por cuanto de cara a la A.E.A.T así como a las distintas Agencias tributarias Autonómicas, estamos transmitiendo un inmueble y por tanto tendremos que liquidar el impuesto correspondiente, y lo que en principio era un acto de generosidad, en ocasiones, puede ser un negocio ruinoso, como veremos a continuación.

Dicho esto, nos tenemos que fijar si esa aportación es gratuita o si, por el contrario, es onerosa y para ello acudiremos a la CONSULTA VINCULANTE DE LA D.GT 0513-2018, dado que es clarificadora de la tributación de esta forma de transmisión del dominio.

Si la APORTACION A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, la realizamos de forma gratuita, la misma estará sujeta al Impuesto de Sucesiones y Donaciones y se aplicará las reducciones que hubiesen lugar a ello, hay que recordar que en el caso de Andalucía, tal y como os comentamos en el Blog de hace dos semanas, hay una bonificación en la cuota del 99%. Aunque depende de cada CC.AA.

La cuestión cambia, si la APORTACION A SOCIEDAD DE GANANCIALES se realiza de forma onerosa, es decir, mediante un precio o contraprestación, y está conforme a lo que expresa la citada Consulta Vinculante pueden ser, tanto anterior a la aportación, simultáneamente a la aportación o mediante el nacimiento a favor del aportante de un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales exigible en el momento de la disolución de dicha sociedad.

Aquí, sin embargo, nos llevamos una alegría, puesto que de acuerdo al artículo 45 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la misma está exenta del pago del Impuesto, esto no quiere decir que no tengamos que presentar la declaración, sino que no se paga. SE PRESENTA PERO NO SE PAGA.

Si la aportación de un bien privativo a la sociedad de gananciales no es más que una transmisión a favor de tu cónyuge, tenemos que ver qué ocurre con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En un principio, la APORTACION DE UN BIEN PRIVATIVO A SOCIEDAD DE GANANCIALES, es una alteración en el patrimonio del aportante y puede implicar una ganancia o pérdida patrimonial, según los casos, y para ello nos tenemos que fijar por la diferencia de valores de adquisición y transmisión del porcentaje del inmueble transmitido.

Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 y 35 de la LIRPF, los valores para la transmisión onerosa viene determinado por el importe real por el que la adquisición fue efectuada; incrementado por el coste de las inversiones o mejoras efectuadas en el citado inmueble; más los impuestos que se abonaron en su día.

En cambio, el valor de transmisión es el importe de la enajenación, disminuido por los gastos y tributos que graven la transmisión.

Hay que recordar que la A.E.A.T tiene la facultad de comprobar los valores que aparecen en la declaración de la renta, conforme al artículo 57 LGT.

Por último, nos detendremos en si la aportación de un inmueble a la sociedad de gananciales, tiene que abonar o no la llamada plusvalía municipal, y la respuesta es depende, puesto que tenemos que diferenciar si el bien inmueble objeto de la aportación pertenece a un solo de los cónyuges o pertenece a ambos.

En el primer caso, la aportación de inmuebles a la sociedad de gananciales estará sujeto a plusvalía municipal y, por tanto, abonará la misma, solo respecto del 50%; mientras que en el segundo de los casos, no estará sujeto al mismo.

Como hemos visto lo que en un principio es un acto de generosidad se puede transformar en un acto muy costoso, por lo que es necesario acudir a un especialista para tomar la mejor de las decisiones.

Hasta la próxima.

EL TRIBUNAL SUPREMO FIJA EL CRITERIO PARA CALIFICAR LA VIVIENDA COMO GANANCIAL O PRIVATIVA EN CASO DE CONFLICTO

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

EL TRIBUNAL SUPREMO FIJA EL CRITERIO PARA CALIFICAR LA VIVIENDA COMO GANANCIAL O PRIVATIVA EN CASO DE CONFLICTO (STS Nº 1591/2019 DE 27 DE MAYO)

En esta Sentencia, cuanto menos novedosa por cuanto rompe con el criterio establecido hasta este momento, se plantea el ámbito y los efectos de la atribución de la condición de gananciales, por voluntad expresa o presunta de los cónyuges, a los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

La controversia se suscita tras un divorcio, en el momento de la liquidación de una sociedad de gananciales, respecto de varios inmuebles adquiridos constante matrimonio bien por uno solo de los cónyuges (que declara adquirir con carácter ganancial) bien por ambos cónyuges (que declaran comprar con carácter ganancial).

El supuesto de hecho es el siguiente: el esposo interpone demanda de liquidación de sociedad de gananciales aportando una formación de inventario en el que constaban dos inmuebles y una finca rústica adquiridos, todos ellos, constante la sociedad de gananciales y de los que el esposo determinaba que uno de ellos (vivienda en Getafe) le correspondía con carácter privativo el 51,20% y con carácter ganancial un 48,80 % (ya que se adquirió parte con dinero privativo del esposo y parte con dinero ganancial), respecto al segundo inmueble (vivienda en Málaga) entendía que le pertenecía 100% con carácter privativo (al haber invertido todo el dinero de la venta de un piso privativo de éste en la adquisición de este bien) y respecto a la parcela rústica le correspondía un 66% con carácter privativo y un 34% a la sociedad de gananciales (ya que se adquirió parte con dinero privativo del esposo y parte con dinero ganancial). La demandada discrepa del porcentaje de ganancialidad de los antedichos bienes.

En Primera Instancia, el Tribunal estimó la solicitud del esposo al razonar que había quedado debidamente acreditado los porcentajes establecidos por éste.

Dicha sentencia fue recurrida por la esposa y la Audiencia Provincial declaró que los tres bienes inmuebles pertenecía a la sociedad de gananciales sin distribución de cuotas, estimando el recurso interpuesto por la esposa, revocando la sentencia de primera instancia por entender que no era aplicable el artículo 1357 CC y 1354 CC ya que «los bienes fueron comprados contante la sociedad de gananciales y sin que tenga virtualidad alguna que se aportara dinero privativo por parte del cónyuge pues éste, por voluntad expresa y delante del fedatario público, le dio tal carácter sin declaración expresa del carácter privativo por aportación dineraria sin reserva alguna» .

Por tanto, según la Audiencia Provincial, el esposo quiso por voluntad propia hacer ganancial un bien que había adquirido, en todo o en parte, con dinero privativo ya que, de lo contrario, tenía que haber expresado ante Notario que el bien se adquiría con dinero privativo, por lo que el bien se adquiere para la sociedad de gananciales.

Ante dicho pronunciamiento, el esposo presentó Recurso de Casación. La Sala, frente al criterio de la sentencia recurrida, estimó en parte el recurso de casación al considerar que:

1.- Cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el «común acuerdo» de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, con independencia del origen de los fondos, y solo presume la voluntad común en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas.

Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el «común acuerdo» de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.

Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública.

En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo (art. 93 RH)

2.- La sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición ( art. 1358 CC ). En este caso, el bien es ganancial y existe derecho de reintegro a favor del cónyuge que adquirió con dinero privativo.

Por ello, la sala estima en parte el recurso al considerar que el primero de los bienes inmuebles (vivienda en Getafe) es ganancial, porque la ganancialidad por voluntad de los cónyuges prevalece sobre la cotitularidad que resultaría de la aplicación del art. 1354 CC y porque, aunque el marido realizó un primer desembolso privativo, la atribución conjunta de ganancialidad realizada por ambos esposos al otorgar la escritura habría desplazado la aplicación de lo dispuesto en el art. 1356 CC . Partiendo del carácter ganancial del piso hay que determinar la procedencia del reembolso a favor del marido por el importe del dinero privativo invertido en la adquisición del piso.

Respecto al segundo de los inmuebles (vivienda en Málaga) la sala considera que lo adquirió tras vender un piso que heredó junto a su hermano y en el mismo día, abonando el inmueble con el dinero de la ventad el piso del que era copropietario con su hermano, declarando el esposo en la escritura de compra que estaba casado en sociedad de gananciales y compraba con carácter ganancial.

Por tanto, no ha quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuir al piso litigioso carácter ganancial, por lo que cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales. En consecuencia, el inmueble es privativo del marido.

Y, finalmente, respecto a la Finca rústica, la Sala considera que ha quedado probado que la adquisición se llevó a cabo por los dos cónyuges, haciendo constar que compraban con carácter ganancial. En consecuencia, la finca es ganancial. En caso de que el esposo hubiera probado, hecho que no hizo, que parte de dicha finca se adquirió con dinero privativo, éste tendría un derecho de reembolso de dicha cantidad, pero el bien continuaría siendo ganancial.

Por tanto, la Sala rompe con el criterio establecido hasta ese momento y determina que, aunque no se haga expresa reserva en la escritura del carácter privativo del dinero con el que se adquiere el bien, ello no obsta a que el mismo pueda ser considerado privativo en caso de que quien comparezca en la escritura sea uno de los cónyuges y determine que compra para su sociedad de gananciales si acredita que el dinero empleado en la compra fue en todo privativo. En caso de acreditar que el bien fue comprado en parte con dinero privativo, el mismo será parte privativo y parte ganancial.

Por otro lado, en el caso en que ambos cónyuges comparezcan en la escritura y declaren que adquieren para su sociedad de gananciales, el bien será ganancial y el cónyuge que pruebe que el bien se adquirió en parte con dinero privativo, tendrá un derecho de reembolso de la cuantía aportada con dicho carácter aunque no se hiciera reserva de dicha cuantía en la escritura de compraventa del inmueble, rompiéndose así con el criterio que determinaba que los cónyuges quisieron por voluntad propia hacer ganancial un bien que había adquirido, en todo o en parte, con dinero privativo.

DONACION DE PADRES A HIJOS: DECRETO LEY 1/2019 DE LA CC.AA ANDALUCIA

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

DONACION DE PADRES A HIJOS: DECRETO LEY 1/2019 DE LA CC.AA ANDALUCIA

Con fecha de 9 de abril de 2019, la Junta de Andalucía aprobó el Decreto Ley 1/2019 por el que, entre otras cuestiones, se aprobó una bonificación del Impuesto de Donaciones de padres a hijos del 99% en la cuota tributaria (lo que abonamos a la Agencia Tributaria de Andalucía), siempre que se realice la transmisión se formalice en documento público (ante Notario).

Han transcurrido casi dos meses desde la entrada en vigor de la norma y han sido numerosas las visitas que hemos tenido al Despacho de personas interesadas en donar sus bienes inmuebles a sus hijos, y ya os adelanto que no siempre los Clientes al final han decidido continuar con el proceso, por el coste económico, no de este Despacho, sino por la cantidad de impuestos que hay que pagar.

Antes de nada, tenemos que saber que es una DONACION y para ello nada mejor que acudir al Cc, en concreto, artículo 618 es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”.

Dicho esto, y aquí llega el principal error de los Clientes que nos llegan al Despacho, la DONACION DE PADRES A HIJOS SI PAGA IMPUESTOS, y ello es así porque el Impuesto de Donación (modelo 651) es solo uno de los tres impuestos que afectan a la mayor parte de transmisión de inmuebles y el Decreto Ley, antes mencionado, solo afecta al ISD y no a otras figuras impositivas que se aplican, cuestión distinta es la donación de dinero, que haremos una breve referencia al final de este Blog.

La mayor parte de personas interesadas vienen con la idea de DONAR su patrimonio inmobiliaria a sus hijos y que esto no paga impuestos, y así la primera cosa que hace este Despacho es intentar quitar esa idea al, posible, Cliente que eso es así puesto que basta con que acudamos a la normativa del I.R.P.F y del Impuesto de Aumento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante, Plusvalía Municipal), para comprobar que las DONACIONES DE INMUEBLES están sujetos a ambas modalidades impositivas.

En cuanto al I.R.P.F, funciona como cualquier transmisión sujeta a ganancia y/o pérdida patrimonial, es decir, por la diferencia entre el precio de adquisición y el precio de transmisión. El primero de ellos, están formado no solo por el precio que, efectivamente, se abonó, en su día, sino también por los impuestos que se pagaron con la adquisición (ITPAJD, ISD, según los casos), es decir, el precio de adquisición aumentará.

El precio de transmisión es el valor que le hemos dado al bien inmueble objeto de la DONACION. Hay que recordar que en Andalucía, el valor fiscal mínimo es el que resulta de multiplicar el valor de adquisición por el coeficiente aprobado por la Junta de Andalucía para cada municipio.

Si, como consecuencia de ello, el precio de adquisición es superior al de transmisión, el donante tendrá que abonar ganancia patrimonial y aquí nos encontramos con la primera sorpresa, puesto que en la mayor parte de los casos vemos que los Clientes no lo saben.

El segundo impuesto que nos encontramos con que se aplica en la DONACION DE PADRES A HIJOS es el Impuesto de donaciones, y aquí la mayor parte de los Clientes vienen con la lección bien aprendida, saben que prácticamente es gratis, dado que está bonificado al 99%.

El último de los impuestos que “juegan” en estas transmisiones, es la llamada PLUSVALIA MUNICIPAL, que grava el aumento de valor del terreno que se haya experimentado el inmueble durante el tiempo que ha estado bajo nuestra propiedad. Este impuesto, en el caso de las DONACIONES, no lo abona el DONANTE sino el DONATARIO, si bien en la mayor parte de los casos, son los DONANTES los que lo abonan.

Todo lo dicho se va a comprender mejor con un ejemplo: D. Antonio, viudo, tiene 60 años y en el año 2010 compro un inmueble en la ciudad de Málaga por importe de 200.000 euros (impuestos incluidos) y con fecha de junio de 2019 quiere transmitirlo a sus dos hijos, José y Cristina de 27 y 29 años.

Dicho inmueble tiene un valor catastral de 200.000 euros y el coeficiente aplicable al municipio de Málaga es de 1,41. Su valor mínimo es de 282.000 euros.

1.- I.R.P.F

  • Precio de adquisición: 200.000 euros.

  • Precio transmisión: 282.000 euros.

  • Ganancia Patrimonial: 82.000 euros que suponen 17.740 euros en el I.R.P.F.

2.- ISD: Los hijos mayores de 21 años se encuentran dentro del Grupo II y el coeficiente multiplicador es 1. Aquí al haber dos donatarios, nos encontramos que a cada uno le corresponde el 50% del inmueble, es decir, 141.000 euros se valora la parte de cada uno de ellos.

Conforme a la tarifa vigente del ISD en Andalucía a cada DONATARIO le hubiese correspondido abonar la cantidad de 19.578,54 euros, si bien, como consecuencia de la bonificación introducida por el Decreto Ley 1/2019, la cantidad es de 195,79 euros por cada hijo.

3.- Plusvalía Municipal: Aquí nos vamos a inventar los datos y presumiremos que el impuesto asciende a 5.000 euros.

Nos encontramos, con que si D. José fuese el tipo de personas que nos ha llegado, habría venido al Despacho pensando que la DONACION DE PADRES A HIJOS no paga impuesto a de repente encontrarse que el coste impositivo asciende a 23.131.58 euros, más los gastos de notaria, registro y los nuestros, y como consecuencia de ello cambiar el su idea.

Todo ello, lo decimos porque la DONACION DE PADRES A HIJOS, si paga impuestos y va a depender de la capacidad económica del DONANTE (padre) o del DONATARIO (hijo) para que se pueda llevar a cabo, puesto que la Junta de Andalucía solo tiene competencia sobre el ISD (al ser un impuesto cedido por el Estado) pero no sobre el I.R.P.F ni sobre la Plusvalía Municipal que pertenece a otras Administraciones Públicas la competencia sobre los mismos.

Dicho lo anterior, siempre será mejor la donación de dinero, por la sencilla razón que solo se abona ISD, y en el ejemplo antes puesto, si D. José en lugar de tener un inmueble hubiese donado a cada hijo 141.000 euros, solo se abonaría los 195,79 euros por cada hijo.

Finalmente, deciros, que antes de tomar una decisión precipitada venir a nosotros para que os asesoremos y así podáis tomar la mejor de las decisiones.

Hasta la próxima…

LA «VUELTA AL COLE»: DETERMINACIÓN DE GASTOS EXTRAORDINARIOS

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

LA «VUELTA AL COLE»: DETERMINACIÓN DE GASTOS EXTRAORDINARIO

Es muy frecuente que los clientes, inmersos en un proceso de ruptura sentimental (ya sea matrimonial o extramatrimonial), lleguen a nuestro Despacho con dudas sobre qué gastos de sus hijos se consideran como extraordinarios y, por tanto, deben de hacer frente al 50% con su ex-pareja con independencia del abono de la pensión de alimentos.

Para ello, en primer lugar, debemos tener claro el concepto de gastos extraordinarios. En este sentido, debemos decir que aun cuando no exista una noción legal del concepto «gastos extraordinarios», referidos a los que pudieran derivarse de la atención que precisen los hijos comunes a fin de determinar, en pleito matrimonial, la contribución de cada uno de los progenitores, cabe considerar como tales «aquellos destinados a la satisfacción de las necesidades de los hijos que siendo de naturaleza alimenticia son imprevisibles y no periódicas sino que resultan en principio excepcionales, fuera de las previsiones cotidianas de la familia y que requieren que se ponga en conocimiento previo para obtener del otro progenitor el consentimiento para realizarlos o en su defecto decisión judicial«.

Sentado lo anterior, vamos a enumerar algunos de los gastos que pueden generar controversias y dudas en torno a su determinación como extraordinarios, así:

a) Las cuotas de comedor escolar: este gasto no puede considerarse como extraordinario ni obligatorio pues únicamente responde a mayor comodidad del progenitor custodio, se encuentra englobado, por tanto, en el concepto de «alimentos» previsto en el art. 142 del Código Civil y en toda la extensión con que se definen, y, a falta de norma que los regule de otro modo, les serán de aplicación las disposiciones de los arts.142 y siguientes del mencionado cuerpo legal, y, entre ellas, lo dispuesto en el primer párrafo del art. 145 conforme al que «cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo».

b) Las actividades extraescolares: en este punto existe controversia en los tribunales en cuanto a su determinación, si bien en algunos casos se opta por determinar que la realización de actividades extraescolares por el menor requerirá conformidad de los dos progenitores tanto en la actividad como en el gasto sin perjuicio de poder acudir en caso de discrepancia a mediación o a la autoridad judicial para que decida sobre su conveniencia.

Si bien otros tribunales abogan por determinar que no cabe su inclusión como gastos extraordinarios, al ser actividades que el menor ejerce habitualmente. Así las clases de piano, escuela de música, actividades deportivas, acudir a un polideportivo, así como la práctica de la pesca. Así determinan que Catequesis, bailes, etc. son gastos ordinarios, dado que se devengan de manera regular y por ello, precisamente, suelen ser valorados a la hora de determinar las necesidades del menor para la fijación de la pensión de alimentos a su favor.

c) Gastos derivados del inicio del curso escolar (Libros, material escolar y uniforme): estos gastos tienen la consideración de gastos ordinarios al devengarse todos los años, faltando, en consecuencia, el requisito de la imprevisibilidad y ser propios de la educación ordinaria del menor encontrándose incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

Como consecuencia de lo anterior, son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

d) Clases particulares: sí que cabe su consideración como gastos extraordinarios, al ser imprevisibles en cuanto a su real ejecución, no siendo además actividades que se encuadren dentro de la educación ordinaria del menor. No obstante, su necesidad, normalmente viene dada por falta de aprovechamiento del menor en sus estudios o por recomendación de los profesores del colegio.

Respecto de estos gastos así como las actividades extraescolares, la exigencia de su pago viene sometida a la existencia de mutuo acuerdo entre ambos progenitores pues, pese a que puede ser imprevisible, no es necesaria para el sustento.

e) Campamentos, excusiones, viajes de fin de curso: estos gastos tienen la consideración de superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista, por lo que no se consideran gastos extraordinarios, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar los padres de que el menor acuda a los mismos, en cuyo caso procederá su abono por mitad, con independencia de la pensión de alimentos, por ser igualmente un gasto imprevisible.

Una vez desglosado algunos de los gastos sobre los que puede generarse controversia, otra pregunta que suelen hacernos es: ¿en qué proporción se pagan estos gastos?, ¿va en función de los ingresos? En este sentido podemos decir que si bien puede fijarse una proporción distinta atendiendo a las circunstancias económicas del caso, o, incluso, imponiendo la obligación de prestarlos a uno solo de los progenitores (en caso en que el otro progenitor carezca de recursos económicos para satisfacerlos, siendo este un supuesto muy concreto), la distribución que se haga entre los padres de los gastos extraordinarios ha de ser al 50%, siempre y cuando, responda al referido criterio de necesidad que ineludiblemente ha de cumplirse.

Aun habiendo controversia en la determinación de estos gastos, en los supuestos de ruptura de mutuo acuerdo, debe ser necesario, a los efectos de evitar problemas en el futuro, determinar qué entienden las partes que son gastos extraordinarios y, por ende, deben ser abonados al 50% por ambos progenitores, estableciéndose que en caso de desacuerdo deberá ser autorizado por el Juez.

Es importante que, ante una ruptura de pareja en la que existan hijos comunes, las partes se encuentren asesorados por abogados expertos en la materia. Para cualquier duda, póngase en contacto con nosotros.