DONACIONES DE PADRES A HIJOS EN ANDALUCIA: DONANTE Y/O DONATARIO EXTRANJERO

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

 

DONACIONES DE PADRES A HIJOS EN ANDALUCIA: DONANTE Y/O DONATARIO EXTRANJERO

 

Hace unas semanas publicamos un blog titulado DONACIONES DE PADRES A HIJOS, centrado en la CC.AA  de Andalucía en razón a la aprobación, reciente, del Decreto Ley 1/2019, por la que se introdujo una bonificación del Impuesto de Donaciones de padres a hijos del 99% en la cuota tributaria (  lo que abonamos a la Agencia Tributaria de Andalucía), siempre que se realice la transmisión se formalice en documento público (ante Notario).

En el presente caso, queremos hablar si los extranjeros residentes en la citada CC.AA tiene derecho a la citada bonificación o no. La población extranjera residente en Andalucía, según el informe publicado en 2018 por el Observatorio Argos de la Junta de Andalucía, ascendía a 606.200 personas, de las cuales casi el 38,4 correspondía a provincia de Málaga.

Son esos datos así, como es conocido por todos, el volumen de dinero que mueven en las operaciones inmobiliarias los extranjeros, tanto residentes como no residentes, en la Costa del Sol y en la provincia de Almería la que nos ha animado a escribir este segundo blog, sin perjuicio del que escribamos este semana sobre las Viviendas Turísticas.

Centrándonos en el tema del presente BLOG y que es otro sino si es aplicable el Decreto Ley 1/2009 de la Junta de Andalucía cuando tanto el donante como el donatario sea extranjero, tenemos que decir que nuestra legislación fue objeto de un importantísimo cambio a raíz de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127-12), por los siguientes motivos:

  1. Se pone fin a la discriminación de los no residentes en el ISD en España respecto de los residentes de algunas CCAA, dado que pagaban más.
  2. Podía afectar a herencias y donaciones con terceros países, no solo respecto de la U.E
  3. Se abrió la posibilidad a solicitar, según los casos, devolución de ingresos indebidos

Dicha Sentencia condeno a España por que la normativa del ISD ( Ley 29/1987) vigente hasta ese momento, no permitía que en herencias y donaciones con no residentes ( ya fuesen como causante, herederos, donantes o donatarios) se pudiesen aplicar los importantes beneficios aplicables que existían en las CCAA para sus residentes. El TJUE considero que existía una discriminación respecto de los no residentes que ante operaciones análogas a los residentes se veían obligados a pagar mayores impuestos puesto que se les aplicable la legislación estatal.

El TJUE llega a la conclusión que al permitir la LEGISLACION ESTATAL LAS DIFERENCIA DE TRATO ENTRE LOS RESIDENTES, SEGÚN LA CCAA DONDE RESIDAN, Y LOS NO RESIDENTES ESTABA VULNERANDO, EL ESTADO ESPAÑOL, LOS ARTICULOS 63 Y 40 DEL ACUERDO EEE ( Acuerdo sobre el Espacio Único Europeo integrado por los países de la U.E, Dinamarca y Liechtenstein).

Por ello el Estado Español con la finalidad de cumplir con la citada Sentencia introdujo la Disposición Final   Tercera en la Ley 26/2014 por la que se permite que en las herencias y donaciones con no residentes, se les puede aplicar la normativa de las CCAA con las que exista algún punto de conexión.

Sin perjuicio de lo anterior, la A.E.A.T se mostró reacia a la aplicación de la citada normativa, en un principio, si bien poco a poco ha ido cambiando de opinión, y ya durante el año pasado, empezó a dictarse importantes Consultas Vinculantes en el mismo sentido que la STJUE. Así destacamos las siguientes:

  1. Consulta Vinculante 3193-18 de 14 de diciembre de 2018 ( referida a rusos).
  2. Consulta Vinculante 3151-18 de 11 de diciembre de 2018 ( referida a andorranos).

Asimismo, nuestro Tribunal Supremo ha llegado a la misma conclusión, en concreto en su Sentencia número 242/2018, de 19 de febrero de 2018.

Como vemos, nuestro legislación en materia del ISD ha sufrido un cambio muy profundo por el que se ha beneficiado los sujetos pasivos, puesto que según las situaciones en las que nos encontremos, pueden verse beneficiados a la hora de abonar el impuesto correspondiente, dado los beneficios fiscales que las distintas CCAA han ido introduciendo en los últimos tiempos para sus residentes, entre ellas Andalucía, como tuvimos ocasión de explicar hace ya unas semanas.

Así podemos diferenciar las siguientes situaciones en materia de DONACIONES:

  1. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario no residente en España de bienes inmuebles (se incluye acciones o participaciones de sociedades que tengan, principalmente, inmuebles): El donatario tendrá que abonar el ISD al Estado, si bien si el donatario reside en la UE o en el EEE puede aplicar la normativa de la CCAA donde radique el inmueble, pero si no se encuentra dentro de las anteriores excepciones solo legislación estatal:
  2. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario residente en España ( reside en Andalucía) de bienes inmuebles: Paga el ISD en Andalucía aplicándose de padres a hijos la bonificación prevista en el Decreto Ley 1/2019 de la Junta de Andalucía.
  3. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario no residente en España de bienes muebles (incluido dinero, cuentas corrientes etc): El donatario pagará en el ISD al Estado si bien al igual que en el primer caso, si es residente en un estado miembro de la UE o EEE, puede aplicar la normativa de la CCAA donde más tiempo haya estado los citados bienes durante los 5 últimos años; y fuera de los casos anteriores, solo legislación Estado.
  4. Donante extranjero residente o no residente en España a donatario residente en España de bienes muebles situados tanto en España como fuera (incluido dinero, cuentas corrientes etc): pagará el ISD en la CCAA donde resida el donatario (.si es Andalucía gozará de las bonificaciones previstas en el Decreto Ley 1/2019, cuando se den las circunstancias previstas en la misma).
  5. Donante residente o no residente en España a donatario no residente en España tanto de bienes muebles como inmuebles situados fuera de España: No paga impuesto alguno en España.
  6. Donante residente o no residente en España a donatario residente en España de bienes inmuebles está fuera de España: Si el inmueble está sito en la UE o EEE puede aplicar la legislación de la CCAA ( Andalucía) donde resida el donatario, y si se encuentra fuera de la UE y de la EEE, solo legislación Estatal.

Como hemos visto, tanto para los bienes muebles como inmuebles es necesario que para que se puede aplicar la bonificación prevista en el Decreto Ley 1/2019 de la Junta de Andalucía a las donaciones en las que concurren extranjeros los siguientes requisitos:

  1. Donaciones de Padres a hijos o dentro del grupo II.
  2. Donaciones realizadas en documento público.
  3. El donatario resida en la CCAA de Andalucía.

Si tiene cualquier duda, contacte con nuestro Despacho.

VIVIENDAS TURÍSTICAS E IRPF

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

VIVIENDAS TURÍSTICAS E IRPF

 

La semana pasada les hablamos de la posibilidad que las VIVIENDAS TURISTICAS estuvieran o no sujetas a IVA. Esto dependía en su mayor parte de los siguientes factores:

  • Si el propietario realizaba servicios o no de hostelería.
  • Y si encomendaba la explotación o no a un tercero.

Partiendo de ello, vamos a proceder a comentar, de forma breve, como afecta el alquiler de VIVIENDA TURISTICA en el IMPUESTO DE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS, para ello vamos a diferenciar las siguientes situaciones:

1.- Alquiler de Vivienda turística con servicio de hospedaje: Tal y como expusimos en nuestro anterior Blog, la DGT considera que son servicios de hospedaje, entre otros, los siguientes:

    1. Recepción y atención al cliente.
    2. Limpieza periódica.
    3. Prensa, custodia de maletas.
    4. Servicios de alimentación y restauración.

En este caso, los rendimientos que se han obtenido se consideran como RENDIMIENTOS DE ACTIVIDADES ECONOMICAS, por lo que esa persona tendrá que darse de alta en el IMPUESTO DE ACTIVIDADES ECONIMICAS.

 

2.- Alquiler de Vivienda Turística sin servicios de hospedaje: En conformidad, con la doctrina de la DGT no se consideran servicios de hospedaje los siguientes:

  1. Servicios de limpiezas de la vivienda prestada a la entrada y salida.
  2. Cambio de ropa de cama y baño a la entrada y salida de cada inquilino.
  3. Limpieza de las zonas comunes del edificio donde se encuentre ubicada la VIVIENDA TURISTICA.
  4. Servicio de mantenimiento y asistencia técnica de electrodomésticos, electricidad, fontanería etc.

En estos casos, la persona que esté realizando la citada actividad tendrá que declarar los rendimientos así obtenidos como RENDIMIENTOS DE CAPITAL INMOBILIARIA.

Estos se calculan por la diferencia entre ingresos y gastos deducibles (los cuales no se pueden imputar en su totalidad sino solo en la parte proporcional al tiempo en que se haya estado utilizando como VIVIENDA TURISTICA).

Es necesario indicar que de igual forma no se tendrá derecho a la REDUCCION DEL 60% correspondiente al alquiler de arrendamientos urbanos.

 

3.- Alquiler de Vivienda Turística a una empresa explotadora: En estos casos, la propiedad se lo alquila a una empresa que se encarga de realizar la actividad de VIVIENDA TURISTICA.

La tributación en este punto funciona de manera análoga a como lo haríamos en el caso que nos encontrásemos en el arrendamiento de local de negocios.

Como les comentamos la semana pasada, en este caso, la Propiedad emitiría una factura a la EMPRESA EXPLOTADORA con IVA e IRPF y en el IRPF esos rendimientos, así obtenidos, los tendría que declarar como RENDIMIENTOS DE CAPITAL INMOBILIARIO.

Al igual que en el caso anterior se considerará todos los ingresos obtenidos durante el año y los gastos ocasionados para hacer frente a este alquiler:

  1. IBI
  2. Tasa de Basura.
  3. Gastos de Comunidad.
  4. Intereses y gastos de financiación.
  5. Amortización.

Igual que en el supuesto anterior, no habrá derecho a la REDUCCION DEL 60% correspondiente al alquiler de arrendamientos urbanos.

Por ultimo indicar que para el caso en que nos encontremos en los supuestos, antes indicados, estaremos obligados a darnos de alta en el IMPUESTO DE ACTIVIDADES ECONOMICAS en alguno de los siguientes epígrafes:

  1. Alquiler de Vivienda Turística con servicio de hospedaje: Epígrafe 685 “ alojamiento turística extrahotelero”.
  2. Alquiler de Vivienda Turística sin servicio de hospedaje: Epígrafe 861.1 “Alquiler de Viviendas”.
  3. Alquiler a una empresa explotadora: Epígrafe 861.2 “ Alquiler de locales industriales y otros alquileres NCOP ( no considerados en otros puntos).

Si tiene cualquier duda en materia de VIVIENDAS TURISTICAS, póngase en contacto con nuestro Despacho.

VIVIENDAS TURÍSTICAS: ¿ESTÁN SUJETAS A IVA?

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

VIVIENDAS TURÍSTICAS: ¿ESTÁN SUJETAS A IVA?

Otra de las preguntas que nos hacen con frecuencia los clientes viene relacionada con la tributación de la explotación o cesión para la explotación de las viviendas turísticas.

En este Blog, vamos a distinguir si el cliente explota directamente las viviendas (con la limitación de 2 existentes) o cede la explotación de las mismas a un tercero.

En ambos casos, debemos acudir al artículo 20.1.23  de la Ley 37/1992 del impuesto sobre el valor añadido (Ley del IVA) establece que se encuentran exentos de IVA la constitución y transmisión de derechos reales de goce y disfrute que recaigan sobre, según el apartado “b”, edificaciones destinadas a viviendas. Por lo tanto, el alquiler y cesión de viviendas queda, en principio, exento de IVA.

En el caso en que el propietario explote las dos viviendas directamente, la letra b) del artículo 20.1.23º apartado e) de la LIVA establece que la anterior exención de IVA no operará cuando se trate de arrendamientos de apartamentos o viviendas amuebladas, cuando el arrendador se obligue a la prestación de alguno de los servicios complementarios propios de la industria hotelera, tales como los de restaurante, limpieza, lavado de ropa u otros análogos. Es decir, en estos casos la persona que cede la vivienda al usuario tiene la obligación de emitir factura con IVA, al realizar los meritados servicios. En estos momentos el IVA aplicable a esta operación de alquiler turístico es el 10%.

Son considerados, según la Dirección General de Tributos, como servicios propios de la industria hotelera la limpieza del interior del inmueble así como el servicio de cambio de ropa (sábanas, toallas, etc.). El concepto no alcanza a la limpieza y cambio de ropa antes y después de la cesión, sino que para que se consideren prestados estos servicios han de prestarse durante la cesión, y no sólo antes y después.

Si bien, en el caso en que el propietario decida ceder las dos viviendas para su explotación por una empresa explotadora, debemos atender a la doctrina de la Dirección General de Tributos que en su Consulta Vinculante número 0854-16 de 09 de Marzo de 2016 que recoge la doctrina seguida tanto por la Dirección General de Tributos, así como por parte del Tribunal Económico Administrativo Central y establecen de forma clara lo siguiente:

  • Los arrendamientos de vivienda a favor de persona jurídica si está actúa como consumidor final están sujetos pero exentos de IVA.
  • Los arrendamientos de vivienda a favor de persona jurídica en la que ésta no es consumidor final está sujeto a IVA.
  • Los arrendamientos de vivienda a favor de persona jurídica en los que se permite la cesión o subarriendo, según la Dirección General de Tributos, está sujeto a IVA.

 Por ello y siguiendo el criterio de la AEAT, en el supuesto en el que el propietario decida ceder la explotación de dos o más viviendas a empresas explotadoras y/o particulares (con el límite máximo de 2 viviendas por cada particular o empresa) entendemos que el negocio jurídico debe realizarse de la siguiente forma:

  1. a) El propietario cede la explotación de las viviendas a una empresa explotadora.
  2. b) La empresa explotadora es quien emite la factura al consumidor final por los servicios prestados que podrán ir con IVA o sin IVA dependiendo de si prestan o no servicios hosteleros.
  3. c) El propietario emite una factura a la empresa explotadora (ya sea por un fijo o variable) por el contrato de explotación. Dicha factura irá con el IVA al 21%.

El motivo de operar de esta forma no es otro que el propietario pueda deducirse el IVA derivado del contrato de explotación.  Existen empresas  explotadoras que proponen que sean ellos quienes emitan al cliente la factura por el porcentaje pactado más el IVA. correspondiente, no siendo éste el cauce adecuado de conformidad con el criterio seguido por la AEAT siendo éste el descrito anteriormente.

 

Si tiene cualquier duda, póngase en contacto con nuestro Despacho.

DIFICULTAD DEL ESTABLECIMIENTO DE CONJUNTO DE APARTAMENTOS TURISTICOS EN LA CIUDAD DE MÁLAGA

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

DIFICULTAD DEL ESTABLECIMIENTO DE CONJUNTO DE APARTAMENTOS TURISTICOS EN LA CIUDAD DE MÁLAGA

 

Como recordaran, en el primer blog dedicado a los APARTAMENTOS TURISTICOS hicimos referencia, entre otras cuestiones, a la existencia de dos tipos:

  • Edificios/complejos: son aquellos establecimientos integrados por tres o más unidades de alojamiento que ocupan la totalidad o parte independiente de un edificio o de varios, disponiendo de entrada propia y, en su caso, ascensores y escaleras de uso exclusivo. Deben estar sometidos al principio de unidad de explotación
  • Conjuntos: son aquellos establecimientos integrados por tres o más unidades de alojamiento ubicadas en un mismo inmueble o grupo de inmuebles, contiguos o no, ocupando sólo una parte de los mismos.

Como vemos la diferencia, a priori, recae en que en los primeros de ellos son necesarios tanto de una entrada propia como de ascensores propios, de tal forma que si ocupan un edificio, el mismo podrá tener una parte destinado a uso residencia y otro a este tipo de APARTAMENTOS TURISTICOS, mientras que en el segundo de ello no se pide estos requisitos.

Sin embargo, en ocasiones nos encontramos con que nuestro legislador articula normas en un determinado ámbito sin que exista la debida coordinación con otras administraciones públicas que son las que tienen las competencias en materias que están, íntimamente, relacionas entre sí. Es esto, lo que ocurre en el caso concreto, el legislador autonómico, de forma bien intencionada, dicto unas normas sin tener en cuenta que la materia urbanística le corresponde a los distintos Ayuntamientos y que en la mayoría de los casos sus distintas normas son anteriores a la normativa de APARTAMENTOS TURISTICOS, por lo que se hace difícil la aplicación de la citada norma.

Lo expuesto, es lo que sucede en la ciudad de Málaga con la categoría denominada CONJUNTOS DE APARTAMENTOS TURISTICOS, debido a los números requisitos que imponen y que a la larga sea más rentable económicamente el establecimiento del tipo de EDIFICIOS COMPLEJOS DE APARTAMENTOS TURISTICOS.

El Plan General de Ordenación Urbana de Málaga 2011 en su artículo 6.1.7  establece que las distintas zonas podrán ser destinadas a los siguientes usos:

  1. Residencial:
    1. Unifamiliar
    2. Plurifamiliar.
  2. Productivo:
    1. Industrial
    2. Logístico.
    3. Empresarial
    4. Usos especiales.

  1. Servicios Terciarios
    1. Hospedaje
    2. Recreativo
    3. Hosteleria
    4. Comercio

En el presente caso, nos vamos a centrar tanto en el uso residencial como en el uso terciario, siendo por ello por lo que acudiremos a la citada norma urbanística para saber cuándo nos encontramos ante un suelo de uso residencial y cuando ante un suelo de uso terciario.

El suelo de uso residencial viene definido en el artículo 6.2.1 de las Normas Urbanísticas al decir “ uso residencial es el que sirve de alojamiento permanente a las personas”; y el uso terciario ( hospedaje, recreativo, hostelería) en el artículo 6.4.1 de las mismas Normas Urbanísticas al decir, con carácter general, “ Es uso de servicio terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, a las empresas y a los organismos, tales como los servicios de alojamiento temporal, información, administración, gestión, actividades de intermediación financiera y otras, seguros, etc.”,  y, con carácter más particular, en el artículo 6.4.2 al definir el uso terciario de hospedaje al decir “ 1. Hospedaje es el servicio terciario que se destina a proporcionar alojamiento temporal a las personas, tales como hoteles, moteles, paradores, pensiones, residencias… etc.

  1. Una actividad de este grupo podrá desarrollarse en edificio destinado total o parcialmente a viviendas solo en el caso en que disponga de acceso y evacuación independientes de los del resto del edificio, así como de instalaciones generales ( luz, agua teléfono), asimismo totalmente independiente de las resto del edificio”.

Hasta aquí podemos concluir lo siguiente:

  • Compatibilidad de uso residencia y uso terciario hospedaje.
  • Necesidad de acceso y evacuación independientes del resto de edificio así como de instaladores generales independiente del resto edificio.

Junto a éstas exigencias tenemos que tener en cuenta otras no menos importantes, que pasaremos a analizar a continuación, como las siguientes:

  • Cumplimiento de la Ordenanza Municipal de Protección contra Incendios.
  • Cambio de uso de las fincas registrales afectadas.

1.- Cumplimiento de la Ordenanza Municipal de Protección contra Incendios: Dicha Ordenanza tiene como objeto principal de regular, de forma complementaria, aquellos aspectos de las condiciones de protección contra incendios de edificaciones, locales y establecimientos.

Dicha Ordenanza aunque entró en vigor con fecha de 27 de marzo de 2003 se ha ido adaptando a los distintos cambios legislativos que se llevaron a cabo por el RD 2267/2004, de 3 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de Seguridad Contra Incendios en los Establecimientos Industriales; RD 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprobó el Código Técnico de la Edificación; RD 393/2007, de 23 de marzo, por la que se aprobó la norma Básica de Autoprotección de los centros, establecimientos y otras dependencias dedicados a actividades que puedan dar origen a situaciones de emergencia; y el RD 1371/2007, de 19 de octubre, por el que se modifica el Código Técnico de la Edificación.

Ámbito de aplicación: Conforme al artículo 3 será de aplicación a todos los proyectos y obras de nueva edificación o implantación, reforma, ampliación o cambio de uso, así como las modificaciones y legalizaciones de las instalaciones y actividades existentes.

Asimismo, el artículo 4.1 establece “Como requisito previo indispensable para la concesión de licencia municipal de obra, instalación, primera ocupación o apertura de los establecimientos Apéndice % de esta ordenanza, que sean de nueva implantación, proceda a cambiar o modificar su actividad, se trasladen, amplíen o reformen, el Servicio Municipal de Extinción de Incendios y Protección Civil deberá emitir informe técnico favorable sobre sus condiciones de protección contra incendios”.

El Apéndice 5 de la citada Ordenanza  Municipal establece una relación de actividades que deben ser informadas en lo referente a las condiciones de seguridad contra incendios por el Servicio Municipal de Extinción de Incendios y Protección Civil entre los que se encuentran en su letra E “ Residencial (hoteles, pensiones, residencias…)”.

Nos encontramos que en la actualidad el Ayuntamiento exige un informe favorable del Cuerpo de Bomberos que cumpla con la normativa sobre protección contra incendios tanto por considerar que la actividad de apartamentos es análoga a la de hotel como por el hecho que está exigiendo un cambio de uso de las fincas que integran los edificios donde se encuentran ubicadas las mismas.

2.- Cambio de uso de las fincas registrales afectadas: En este punto tenemos que tener en cuenta, las siguientes cuestiones:

  • Normativa de Comunidad de Propietarios: Si se optase por la modalidad de CONJUNTOS, y, conforme a lo antes visto, sería necesario ver si los Estatutos donde se encuentran integrados permite el cambio de uso, por cuanto si no lo permitiera, la citada posibilidad estaría vedada salvo con que fuese aprobado por la mayoría correspondiente en Junta de Propietarios.
  • Ámbito urbanístico: En este punto, es necesario la obtención de la correspondiente licencia de cambio de uso, la escritura de cambio de uso, así como el pago de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Presenta como principal inconveniente, que el citado inmueble objeto del cambio de uso no podrá destinarse a uso residencial ( vivienda con carácter permanente).

Si tiene cualquier duda en materia de APARTAMENTOS TURISTICOS, póngase en contacto con nuestro Despacho.

¿PUEDEN PROHIBIR LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS EL USO DE LAS VIVIENDAS PARA ALQUILER VACACIONAL?

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

¿PUEDEN PROHIBIR LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS EL USO DE LAS VIVIENDAS PARA ALQUILER VACACIONAL?

 

Son numerosas las consultas que nos llegan al despacho sobre esta cuestión (más aun en la época estival en la que nos encontramos).

 En este sentido, debemos decir que tras la entrada en vigor del Real Decreto 7/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler que, entre otros, añade un nuevo punto 12 al artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal que se establece que: ”El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del Título Constitutivo o de los Estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.

Por tanto, antes de la entrada en vigor del RD 7/2019 era necesario el voto unánime de los propietarios para la adopción de este tipo de acuerdos, pero tras la reforma operada se relaja esta condición, por lo que ya solo se requiere el voto favorable de las tres quintas partes que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Es importante destacar que dicho precepto recoge, además, la posibilidad de establecer cuotas especiales de gastos o incremento en la participación de los gastos comunes de las viviendas donde se realice esta actividad turística con la limitación establecida.

Un vez alcanzada la mayoría establecida en el punto 12 del artículo 17 de la LPH, este acuerdo tiene que ser notificado a los propietarios ausentes para que en el caso contrario puedan manifestar su desacuerdo o discrepancias en el plazo de 30 días. Pasado dicho plazo sin que se hubieran manifestado en contra, se entenderán que votaron a favor de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios.

Dicho acuerdo (cambio de estatutos acordando la prohibición del uso de las viviendas para alquiler vacacional o turístico) para que surta efectos frente a terceros, deberá ser inscrito en el Registro de la Propiedad. Así, esta prohibición afectará a los futuros comuneros que adquieran una vivienda en esa comunidad.

Si bien parece que la introducción de este nuevo punto 12 no deja lugar a dudas, la cuestión no es baladí, pues nos encontramos con posiciones doctrinales contrapuestas. Así, un sector de la doctrina considera que con esta introducción no se permite acordar la prohibición de la vivienda para uso vacacional, sino solamente tal y como expresa la literalidad de la norma “limitar o condicionar el uso”. Entendiendo que la comunidad no podrá impedir que un comunero ejerza esta actividad en una finca de su propiedad ni suprimir este derecho, sino que podrá establecer límites y condiciones a los que dicha actividad deba someterse. Así, en el caso en que el comunero sobrepasara estos límites o condiciones aprobadas por la comunidad de propietarios, se podrán ejercitar las acciones oportunas para la cesación de esta conducta. De este modo, la comunidad podrá acudir (ejercitando la vía judicial y recurriendo al procedimiento declarativo ordinario correspondiente) a lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ejercitando la acción de cesación si se diera el caso de que el propietario u ocupante del piso o local desarrollarán en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resultaran dañosas para la finca o que contravinieran las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Como pueden observar, existen opiniones contrapuestas en este sentido. Aun así, en la actualidad lo cierto es que las comunidades de propietarios están procediendo a través de lo dispuesto en el punto 12 del art. 17 de la LPH a la prohibición del uso de las viviendas para alquiler vacacional (siempre que cumplan con las mayorías establecidas en el mismo). Es necesario que la comunidad proceda a la inscripción de esta prohibición (cambio de estatutos) en el Registro de la Propiedad para que la misma pueda surtir efectos frente a terceros.

Esta prohibición de uso como alquiler vacacional de las viviendas no tendrá carácter retroactivo, por lo que no afectará a aquellos propietarios que vinieran ejerciendo esta actividad con anterioridad a la inscripción de esta prohibición.

   Si tiene cualquier duda al respecto, póngase en contacto con nuestro despacho.

APARTAMENTOS TURÍSTICOS

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

APARTAMENTOS TURISTICOS

 

En Andalucía, al contrario que en otras CC.AA, el legislador autonómico optó por diferenciar la regulación de las viviendas turísticas (a las que hicimos referencia en el blog de la semana pasada) del de los apartamentos turísticos, siendo estos el objeto del presente blog.

Pero ¿ Qué son los APARTAMENTOS TURISTICOS?, para ello acudiremos al artículo 42.1 de la Ley 13/2011, Turismo de Andalucía y los define como “los establecimientos destinados a prestar el servicio de alojamiento turístico, compuestos por un conjunto de unidades de alojamiento que cuentan con mobiliario e instalaciones adecuadas para la conservación, elaboración y consumo de alimentos y bebidas, y que cumplen los restantes requisitos establecidos reglamentariamente”, viniendo estos determinados por el Decreto 194/2010.

Dicha norma diferencia los siguientes tipos de APARTAMENTOS TURISTICOS:

  • Edificios/complejos: son aquellos establecimientos integrados por tres o más unidades de alojamiento que ocupan la totalidad o parte independiente de un edificio o de varios, disponiendo de entrada propia y, en su caso, ascensores y escaleras de uso exclusivo. Deben estar sometidos al principio de unidad de explotación
  • Conjuntos: son aquellos establecimientos integrados por tres o más unidades de alojamiento ubicadas en un mismo inmueble o grupo de inmuebles, contiguos o no, ocupando sólo una parte de los mismos. Otra diferencia poderosa respecto a las VIVIENDAS TURISTICAS, reside en el hecho que los APARTAMENTOS TURISTICOS no pueden tener uso residencial, es decir, destinado a vivienda de una particular, al contrario que las VIVIENDAS TURISTICAS. Dicho lo anterior, tenemos que diferenciar dos tipos de APARTAMENTOS TURISTICOS, de acuerdo a la legislación de la CC.AA de Andalucía, a saber:
  • Como podemos ver, es el número de unidades lo que nos permite diferenciar si nos encontramos ante la figura de APARTAMENTOS TURISTICOS o de VIVIENDAS TURISTICAS, puesto que si una persona es propietario de 3 o más unidades de alojamiento en un mismo inmueble, se le aplicará la normativa correspondiente a los APARTAMENTOS TURISTICOS y si son dos o menos le aplicaremos la normativa de VIVIENDA TURISTICAS a las que hemos hecho referencia en el anterior Blog.
  • Edificios/complejos: pertenecen a este grupo aquellos establecimientos de apartamentos turísticos integrados por 3 o más unidades de alojamiento que ocupan la totalidad o parte independiente de un edificio (adoptará la denominación de “edificio de apartamentos turísticos”) o de varios (adoptará la denominación de “complejo de apartamentos turísticos”). Por lo tanto, estamos ante este grupo cuando haya 3 o más unidades de alojamiento que ocupen un edificio o varios, o que ocupen una parte independiente (del resto de viviendas) de un edificio o de varios.
  • Conjuntos: pertenecen a este grupo los establecimientos de apartamentos turísticos integrados por 3 o más unidades de alojamiento ubicadas en un grupo de edificios, contiguos o no, o bien en un mismo edificio. En caso de que estén en un grupo contiguo de inmuebles no hay dudas todas las unidades de alojamiento formarán parte de un “conjunto de apartamentos turísticos”. Pero si el “grupo de edificios” no es contiguo, sólo podrán formar parte del “conjunto de apartamentos turísticos” las unidades de alojamiento que se encuentren en un radio de 1 kilómetro desde la oficina del explotador (esta norma no es aplicable a las unidades de alojamiento que ya estuvieran registradas antes de 11 de febrero como apartamento turístico de 2016). Por lo tanto, estamos ante este grupo cuando haya 3 o más unidades de alojamiento que ocupen parte de un edificio o varios pero no lo hacen de forma independiente, sino que están “mezclados” con otros inmuebles.

En este punto es importante resaltar que el primer grupo solo podrá recaer sobre el suelo que tenga la calificación de terciario ( aquél destinado para uso hotelero y turístico), por lo que a sensu contrario, podemos llegar a la conclusión que los CONJUNTOS TURISTICOS si pueden recaer sobre uso residencial, aunque ya avanzamos, que en algunas localidades este tipo de APARTAMENTOS TURISTICOS no pueden establecerse por las limitaciones urbanísticas, aunque esto será objeto de otro blog.

Asimismo, podemos diferenciar las siguientes modalidades:

  • Edificios Complejos: Se clasifican en categorías de 4, 3, 2 y 1 llaves.
  • Edificios Conjuntos: Se clasifican en categorías de 2 y 1 llaves.

El criterio para clasificarlo dentro de la subdivisión es la calidad, cuanto más alta sea está, en la más alta escala estará.

En cuanto a la recepción: En los establecimientos de apartamentos turísticos habrá una recepción-conserjería, excepto en los casos siguientes:

  • Edificios/complejos de una o dos llaves y que tengan menos de diez unidades de alojamiento.
  • Conjuntos cuyas unidades de alojamiento estén en distintos edificios o complejos, sin que en ninguno de ellos, considerándolo aisladamente, se llegue a las diez unidades de alojamiento.

Es importante señalar que el usuario del APARTAMENTO TURISTICO tendrá que rellenar  el correspondiente PARTE DE ENTRADADOCUMENTO DE ADMISIÓN y, previa exhibición de su documentación. Una original del mismo será entregado al usuario a modo de contrato.

Respecto a la duración de la estancia, en principio, será aquella que las partes pacten si bien tenemos que tener en cuenta un límite, nunca podrá ser superior a 45 días.

A diferencia de las VIVIENDAS TURISTICAS, en las que los servicios que se prestan son mínimos y voluntarios por parte de la propiedad o explotador, en el presente caso, nos encontramos con los siguientes servicios mínimos:

  • Agua fría y caliente permanente adecuada a la capacidad del apartamento.
  • Energía eléctrica y, en su caso, combustible necesario para el funcionamiento de las instalaciones de la unidad de alojamiento.
  • Recogida de basuras en el recinto.
  • Conservación y mantenimiento de las instalaciones y enseres de la unidad de alojamiento.
  • Limpieza de la unidad de alojamiento y cambio de lencería.

El precio comprenderá, asimismo, el uso de los servicios e instalaciones comunes con las que cuente el establecimiento tales como jardines, terrazas y salones comunes, con sus equipamientos, parques infantiles, aparcamientos al aire libre sin vigilancia, así como piscinas y el mobiliario propio de las mismas.

El documento de pago, es decir, la factura tiene que contener la descripción e importe de los servicios contratados y su fecha, así como el número de inscripción del establecimiento en el Registro de Turismo de Andalucía y de la unidad de alojamiento utilizada.

Es obligatorio, al igual que en las VIVIENDAS TURISTICAS, las hojas de reclamaciones a disposición de las personas usuarias debidamente numeradas y selladas por los órganos competentes de la Administración de la Junta de Andalucía.

En lugar bien visible de la conserjería-recepción se exhibirá un cartel informativo de la existencia de hojas de quejas/reclamaciones, en la forma establecida por la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios. Caso de no existir aquélla, dicho cartel informativo figurará en la parte posterior de la puerta de acceso a cada unidad de alojamiento.

Por último, indicar que según el grupo, categoría y modalidad a la que pertenezca el establecimiento, deberán cumplirse los requisitos establecidos al efecto en los Anexos I, II y III (al final del Decreto 194/2010).

 

Si tiene cualquier duda en materia de APARTAMENTOS TURISTICOS, póngase en contacto con nuestro Despacho.

 

 

 

BREVES NOTAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS VIVIENDAS TURÍSTICAS EN ANDALUCÍA Y SUS POSIBILIDADES DE EXPLOTACIÓN

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

BREVES NOTAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS VIVIENDAS TURÍSTICAS EN ANDALUCÍA Y SUS POSIBILIDADES DE EXPLOTACIÓN

El artículo 3.1 del Decreto 28/2016 de 2 de febrero de las viviendas con fines turísticos define las viviendas turísticas así: ”Se entiende por viviendas con fines turísticos aquellas ubicadas en inmuebles situados en suelo de uso residencial, donde se vaya a ofrecer mediante precio el servicio de alojamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma habitual y con fines turísticos

2. Se presumirá que existe habitualidad y finalidad turística cuando la vivienda sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística.

3. Se considerarán canales de oferta turística, las agencias de viaje, las empresas que medien u organicen servicios turísticos y los canales en los que se incluya la posibilidad de reserva del alojamiento”.

Desglosando el artículo 3 vemos que para que una vivienda sea catalogada como vivienda turística es necesario que cumpla los siguientes requisitos:

  • Que se vaya a ofrecer el servicio de alojamiento de forma habitual y con fines turísticos (que se publicite en canales de oferta turística)

  • Que la cesión de la vivienda al usuario no sea gratuita sino mediante precio.

  • Que la vivienda esté ubicada en Andalucía y sobre suelo residencial (por lo tanto, las que estén sobre suelo turístico/terciario no podrán obtener licencia de vivienda turística.

Igualmente, debemos tener en cuenta el artículo 5 de dicho Decreto por cuanto establece los tipos de viviendas turísticas que podrán ser: a) Completas, cuando la vivienda se cede en su totalidad. b) Por habitaciones, debiendo la persona propietaria residir en ella. En estos casos, podrán utilizar las denominaciones internacionalmente reconocidas para este tipo de alojamiento.

2. La capacidad máxima de éstas, vendrá limitada a lo dispuesto en la licencia de ocupación. En todo caso, cuando el uso de la vivienda sea completo no podrá ser superior a quince plazas y cuando el uso sea por habitaciones, no podrá superar las seis plazas, no pudiendo exceder en ambos tipos de cuatro plazas por habitación”.

Del mismo modo, la vivienda tiene que cumplir con los requisitos que se encuentran definidos en el artículo 6 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero de viviendas con fines turísticos, siendo éstos los siguientes:

  • La vivienda tendrá que tener licencia de ocupación.

  • La vivienda tendrá que tener aire acondicionado si se alquila de Mayo a Septiembre, y calefacción si se alquila de Octubre a Abril.

  • Ofrecer información turística del entorno, servicios médicos, medios de transporte, plano y guía de espectáculos.

  • Número de teléfono del propietario/titular/explotador de la vivienda.

  • Libro de reclamaciones.

  • Botiquín de primeros auxilios.

  • Cabe el alquiler de toda la vivienda o el alquiler por habitaciones. Si se alquila toda la vivienda no podrán excederse las 15 plazas. Y si se alquila por habitaciones no podrán excederse las 6 plazas. No se pueden superar, en ninguno de los dos casos, las 4 plazas por habitación.

  • La vivienda tendrá que estar amueblada para su uso inmediato.

En lo que respecta a la licencia de ocupación de vivienda turística (su importancia radica en que va a determinar el número de plazas de la vivienda turística), decir que si bien dicha licencia es necesaria para el inicio de la actividad, en el caso concreto de la cuidad de Málaga y ante el retraso existente en el área de Urbanismo, nos podemos encontrar que la licencia sea concedida por silencio positivo (entendiéndose este por el trascurso del plazo de seis meses, salvo que se establezca un plazo distinto, al no existir resolución expresa por parte de la Administración) pero nos estamos encontrando que la Junta requiere resolución expresa y que, en otras provincias andaluzas ante la falta de resolución expresa, la Junta está revocando la inscripción de esta vivienda, situación que, a día de hoy, no ocurre en Málaga.

Además, es requisito obligatorio llevar un Libro-Registro de los ocupantes de las viviendas y su comunicación diaria al área de hospedería de la Policía Nacional realizándose dicha comunicación vía fax o correo electrónico.

Una vez cumplidos los requisitos establecidos por el Decreto de la Junta de Andalucía, vamos a estudiar las distintas posibilidades con las que cuenta el propietario de la vivienda cuando decide destinar su vivienda a alojamiento vacacional: tiene la posibilidad o bien de alquilar directamente su vivienda con fines turísticos, o bien ceder su explotación a otra persona física o jurídica para que esta actividad sea ejercida por ellos. En este último caso, el propietario de la vivienda no se ocupa de ninguna gestión con las personas turistas y además debe hacerse constar en un documento o contrato que así lo especifique. A los efectos de la Junta de Andalucía, quien ejerce la actividad (propietario o empresa explotadora) se considera Titular de la Actividad, quien sería el responsable de atender a las personas turistas y de cumplir con los requisitos establecidos para esta actividad.

Determinados y cumplidos los requisitos anteriormente establecidos, debemos tener claras las dos vías a las que el propietario puede optar para la explotación de su vivienda vacacional:

a) Explotar la vivienda directamente, en cuyo caso el propietario procedería a presentar la declaración responsable para que se proceda a la inscripción de las viviendas en el Registro de Turismo de la Junta de Andalucía, según el artículo 9 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero, de las viviendas con fines turísticos, por cuanto dispone que: “1. Para el inicio de la prestación del servicio de alojamiento en la vivienda con fines turísticos, la persona o entidad que explota este servicio, tendrá que formalizar la correspondiente declaración responsable ante la Consejería competente en materia de turismo, en la que manifieste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto, pudiendo publicitarse a partir de este momento como vivienda con fines turísticos. El contenido mínimo será el siguiente:

a) Los datos correspondientes a la identificación de la vivienda, incluida su referencia catastral, y su capacidad en función de la licencia de ocupación o documento equivalente.

b) Los datos de la persona propietaria y domicilio a efectos de notificaciones.

c) Identificación de la persona o entidad explotadora y título que la habilite, en el caso de que no fuera la persona propietaria de la vivienda.

2. Cualquier alteración o modificación de los datos referidos en el apartado anterior tendrán que ser comunicados a la Consejería competente en materia de turismo.

3. Las viviendas con fines turísticos se inscribirán de oficio en el Registro de Turismo de Andalucía, comunicándose las altas y bajas a las diferentes corporaciones municipales donde éstas se ubiquen y a la Consejería competente en materia de vivienda.

4. Una vez inscrita la vivienda con fines turísticos, el código de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía habrá de indicarse en toda publicidad o promoción realizada por cualquier medio”

Con posterioridad a la presentación de la declaración responsable, la Consejería pide de oficio que se inscriba la vivienda en el registro de Turismo de Andalucía. Una vez hecha la inscripción, se comunica al interesado el número de inscripción que se ha concedido a la vivienda. El interesado tendrá que hacer visible el número de inscripción en cualquier publicidad que haga de la vivienda.

Una vez cumplidos los trámites anteriores, se procederá al alquiler de la vivienda siendo necesario para ello la formalización de un contrato de arrendamiento. Para ello, debemos acudir al art. 5 e) de la Ley de Arrendamientos urbanos por cuanto dispone que: “quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley: La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”.

Por tanto, en este caso, el contrato quedaría excluido del ámbito de aplicación de la LAU, debiendo firmar las partes un contrato de arrendamiento de vivienda con fines turísticos sometido al código civil, respetando, en cualquier caso, los requisitos administrativos que deben cumplirse por ser un alquiler turístico, que son los establecidos en el Capítulo II del Decreto.

b) Ceder la explotación de la vivienda a una empresa dedicada a tal efecto, el propietario firmará con dicha empresa un contrato de explotación con anterioridad a la presentación de la declaración responsable en el Registro de la Junta de Andalucía.

En este sentido, debemos recordar que, en los casos de ceder las viviendas para su explotación por una empresa dedicada a tal efecto, el propietario de las viviendas no se ocupa de ninguna gestión con los ocupantes de ésta, extremo que se hace constar en el contrato de explotación que se suscriba.

Así, a efectos de la Junta de Andalucía quien ejerce la actividad (empresa explotadora) se considera Titular de la Actividad, siendo ésta la responsable de atender a las personas turistas y de cumplir con los requisitos establecidos para esta actividad.

Una vez suscrito dicho contrato de explotación con la empresa explotadora será ésta quien presente la Declaración responsable para la inscripción de la vivienda en el Registro de Turismo de la Junta de Andalucía debiendo acudir, para ello y nuevamente, a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero, de las viviendas con fines turísticos, por cuanto dispone que: “1. Para el inicio de la prestación del servicio de alojamiento en la vivienda con fines turísticos, la persona o entidad que explota este servicio, tendrá que formalizar la correspondiente declaración responsable ante la Consejería competente en materia de turismo, en la que manifieste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto, pudiendo publicitarse a partir de este momento como vivienda con fines turísticos. El contenido mínimo será el siguiente:

a) Los datos correspondientes a la identificación de la vivienda, incluida su referencia catastral, y su capacidad en función de la licencia de ocupación o documento equivalente.

b) Los datos de la persona propietaria y domicilio a efectos de notificaciones.

c) Identificación de la persona o entidad explotadora y título que la habilite, en el caso de que no fuera la persona propietaria de la vivienda.

2. Cualquier alteración o modificación de los datos referidos en el apartado anterior tendrán que ser comunicados a la Consejería competente en materia de turismo.

3. Las viviendas con fines turísticos se inscribirán de oficio en el Registro de Turismo de Andalucía, comunicándose las altas y bajas a las diferentes corporaciones municipales donde éstas se ubiquen y a la Consejería competente en materia de vivienda.

4. Una vez inscrita la vivienda con fines turísticos, el código de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía habrá de indicarse en toda publicidad o promoción realizada por cualquier medio”

Finalmente, con posterioridad a la presentación de la declaración responsable la Consejería pedirá de oficio que se inscriba la vivienda en el registro de Turismo de Andalucía. Una vez hecha la inscripción, se comunica al interesado el número de inscripción que se ha concedido a la vivienda. A partir de la comunicación de este número al interesado, éste (en este caso la empresa explotadora) tendrá que hacerlo visible en cualquier publicidad que haga de la vivienda.

Si tiene cualquier duda en materia de viviendas turística, póngase en contacto con nuestro Despacho.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES: POR QUE HAY QUE PACTARLAS Y QUE PUEDE ESTABLECERSE

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

CAPITULACIONES MATRIMONIALES: POR QUE HAY QUE PACTARLAS Y QUE PUEDE ESTABLECERSE

En numerosas ocasiones, he escuchado a Clientes la expresión “lo tuyo es mio y lo mío es tuyo”, cuando van a casarse, y si bien es cierto que es una declaración de intenciones muy deseable puesto que nos casamos para toda la vida, no es menos cierto el gran número de divorcio que hay en España y que hablar de pactar de separaciones de bienes o hablar de capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio, es presagio de mal agüero, y que pensamos que el matrimonio no va a durar toda la vida. Y, no es así.

El matrimonio no solo produce efectos personales sino también patrimoniales y, por eso lo más deseable es hablarlo antes del matrimonio y no cuando el matrimonio se rompe, por desgracia, puesto que ahí entran cuestiones que hacen que no seamos muy objetivos.

Dicho esto, ¿que son las CAPITULACIONES MATRIMONIALES?, es el acuerdo celebrado antes de contraer matrimonio o con posterioridad y que tiene por objeto regular el régimen económico matrimonial, y otras disposiciones por razón del mismo, a las que más tarde haremos referencia.

El contenido de las CAPITULACIONES MATRIMONIALES ha evolucionado a lo largo de la historia así han pasado de ser pactos por los cuales los reyes se casaban y establecían el por qué y a que accedía cada uno (ejemplo de ello, son las Capitulaciones de Cervera de 5 de marzo de 1469 en el que se establecía las duras condiciones que tuvo que aceptar Fernando, El Católico, para casarse con Isabel, la Católica), al contenido tradicional de pactar el régimen económico matrimonial y ha evolucionado a la una figura más cercana a lo que vemos en las películas americanas de los pactos matrimoniales (podemos pactar pensión de alimentos, etc,).

Antes de expresar que pactos podemos incluir en las CAPITULACIONES MATRIMONIALES, tenemos que decir que esa revolución de lo que se puede pactar o no en las mismas la inició el Código Civil Catalán, con la Ley 25/2010.

La cuestión de lo que se puede o no pactar en las CAPITULACIONES MATRIMONIALES es muy difícil de determinar, puesto que nuestro Código Civil solo prevé los efectos económicos o patrimoniales y deja a un lado cuestiones como las pensión de alimentos en caso de divorcio, indemnizaciones en ciertas situaciones a las que más adelante haremos referencia.

Nuestro Código Civil en el artículo 1.328 establece los límites de las CAPITULACIONES MATRIMONIALES al expresar que será nula cualquier disposición contenida en el mismo que sea contraria a las leyes, las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

Dicho esto vamos a realizar una lista de posibles pactos que pueden introducirse en unas capitulaciones matrimoniales.

  1. Pactos relativos al régimen económico matrimonial: En España, salvo en Cataluña y Baleares, el régimen económico que rige en defectos de pacto es el de la sociedad de gananciales. Por lo que lo usual será pactar el régimen de separación de bienes aunque también podría optarse por el de participación de bienes (régimen a caballo entre el de separación de bienes y el de gananciales).

  1. Pactos relativos a la economía familiar. Cobra mucha importancia en aquellos casos en que uno de los cónyuges pertenece a una empresa familiar, los pactos relativos a aquella, puesto que nada impide que los aspectos que puedan incidir en el seno de la empresa familiar puedan intervenir miembros de ésta.

  1. Pactos relativos a la vida en común:

    1. Indemnizaciones económicas en caso de infidelidad.

    2. Indemnizaciones económicas en caso de traslado por motivos laborales.

    3. Indemnizaciones económicas en caso de quedarse al cuidado de un hijo o familia próximo (STS de 24 de junio de 2015)

  1. Pactos relativos a la crisis del matrimonio:

    1. Establecimiento de una pensión compensatoria en el sentido de fijarse su cuantía, modalidad, duración y extinción.

    2. Atribución del uso de la vivienda familiar e incluso de segundas y terceras viviendas, en el sentido de a quien les pertenece y durante cuanto tiempo o, incluso, el uso de las mismas.

    3. Regular la guarda y custodia de los hijos.

    4. Adjudicación de inmuebles que perteneciendo a uno de los cónyuges se atribuya al otro en caso de divorcio.

La casuística puede ser inmensa, sin embargo tenemos que decir que sobre todo en los pactos relativos a la crisis del matrimonio, los mismos quedarán sometidos al control del Juez que conozca del procedimiento de divorcio y/o separación así como del Ministerio Fiscal en todo aquello relativo a los hijos menores de edad.

Es el momento de explicar cuáles son las razones que nos llevan a pactar CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

  1. Separación de la esfera empresarial y personal. A menudo cualquiera de los miembros inician una actividad empresarial y aparecen las deudas. Dicho instrumento sirve para que no se contamine la totalidad del patrimonio familiar en caso de deuda sino que quede limitado el daño.

  2. Instrumento preventivo: Como hemos visto a lo largo de este artículo sirve para saber como tenemos que actuar ante posibles situaciones que nos puedan deparar la vida conyugal, tanto en los casos que tengamos que renunciar a nuestra vida profesional, por el bien de la familia, como en caso de ruptura conyugal. Si conseguimos sentarnos y poder prever situaciones difíciles y como actuaremos ante ellas, cuando las mismas se den, nos ahorraremos muchos problemas y la relación entre sus miembros será mejor.

Si tiene cualquier duda al respecto, no dude en ponerse en contacto con nuestro Despacho.

EXTINCION PENSION ALIMENTOS HIJO MAYOR DE EDAD POR AUSENCIA DE RELACIÓN CON SU PADRE SIEMPRE QUE ESTA AUSENCIA DE RELACIÓN SEA DE MODO PRINCIPAL Y RELEVANTE IMPUTABLE AL HIJO

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

EXTINCION PENSION ALIMENTOS HIJO MAYOR DE EDAD POR AUSENCIA DE RELACIÓN CON SU PADRE SIEMPRE QUE ESTA AUSENCIA DE RELACIÓN SEA DE MODO PRINCIPAL Y RELEVANTE IMPUTABLE AL HIJO

En esta nueva entrada del blog, procederemos a realizar un breve comentario sobre la Sentencia del Tribunal Supremo nº 104/2019 de 19 de febrero.

El supuesto de hecho es el siguiente: se interpone por parte del padre demanda en procedimiento sobre modificación de medidas, en el que se solicitaba la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad por tres razones: por disminución de la capacidad económica; por falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos; y por nula relación personal de los alimentistas con el alimentante.

La sentencia de Primera Instancia, que no acoge los dos primeros motivos alegados en la demanda, sí declara hecho probado el total desapego de los hijos con el padre entendiendo que: “La nula relación personal de los alimentos con el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre que se expone como tercera causa para el cese del deber de prestar alimentos ha de recibir un tratamiento distinto al de los dos motivos anteriores ya que si bien es cierto que la ausencia de relaciones paternofiliales no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no lo es menos que las «circunstancias» a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan «númerus clausus».

Así, declara la sentencia que queda acreditado en el procedimiento el total desapego hacia el padre que exteriorizaron los hijos en sede judicial. Del mismo modo, se afirma en la sentencia y esto es muy importante para el caso concreto (pues como veremos el Tribunal Supremo determina lo contrario) que la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación sea achacable al padre o a los hijos le resulta irrelevante al juzgador de primera instancia debido a la mayoría de edad de los hijos entendiendo que “la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntura) o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende» y por ello, procede a extinguir la pensión de alimentos.

Dicha sentencia fue recurrida y confirmada por la Audiencia Provincial quien esgrimió los mismos argumentos establecidos en la sentencia de Primera Instancia, confirmando la misma y estableciendo que: “En el presente caso de autos dada la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio, al amparo del artículo 91 in fine en relación con los artículos 93 , 152 del CC y extensible al apartado 4 de dicho artículo”.

Recurrida en Casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, pasamos a determinar los motivos que llevaron a desestimar el recurso de casación interpuesto:

1.- En primer lugar, el TS determina que la sentencia de Primera Instancia no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión de alimentos.

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial que es la que se recurre, si se acerca normativamente a la cuestión, aunque llega a la misma conclusión que la sentencia de Primera Instancia.

3.- La Sala se plantea si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su padre puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta. Si la causa es una de las previstas para la desheredación, no cabe duda de la extinción de la misma por aplicación del art. 152.4 CC en relación con el 853 CC.

Una vez determinado lo anterior, entra en consideración el supuesto de la valoración de la concurrencia y prueba de la causa, es decir, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable de forma principal y relevante al hijo.

Así, el TS no comparte el argumento mantenido tanto por el juez de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial por cuanto afirmaban que era irrelevante si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos. El Tribunal Supremo determina que este hecho sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.

Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia de Primera Instancia, pues recoge que «puede» ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade «sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades», coligiéndose así que esa falta de relación no es achacable a los hijos.

Por tanto, determina La Sala que “si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia”.

Por todo ello es imprescindible, como determina el Tribunal Supremo, para acordar la extinción de la pensión de alimentos de hijos mayores de edad probar que la falta de relación entre el padre con el hijo es imputable de forma principal y relevante a este último.

Si tiene cualquier duda al respecto, no dude en ponerse en contacto con nuestro Despacho.

TESTIMONIO DE UN CLIENTE

OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

TESTIMONIO DE UN CLIENTE

La semana pasada este Despacho en su blog semanal, os hablaba del primer aniversario del acuerdo firmado con la Psicóloga, Doña Leticia Jaén dirigido a ayudar en los procesos de separación y divorcio.

Por ello y aprovechando dicho aniversario, nos gustaría compartir un testimonio de un cliente cuya experiencia nos llegó a través de un email. Dicha historia puede resultar familiar y por ello, siempre con el consentimiento de su autor y sin revelar su identidad, pasamos a compartirla:

Os quiero contar mi experiencia en un proceso de separación y la importancia tanto del psicólogo como del abogado, así como de la que ha sido mi pareja.

Cuando me separé mi mundo se vino abajo en todos los sentidos, como diría Asterix “no tenemos miedo a nada salvo que el cielo se nos caiga sobre nuestras cabezas”. De repente me vi fuera de la que había sido mi casa, lejos de mis hijos y multitud de sentimientos no recomendables. Me encontré en casa de mi madre y sin poder ver a mis hijos, ya que se les dijo que estaba de viaje cuando en realidad estaba cerca. Nunca he estado más lejos de mis hijos estando tan cerca.

El pecho se me encogió, tuve ataques de ansiedad, lloraba cuando nadie me veía, no dormía y al mismo tiempo el genio lo pagaba con mi familia y mis amigos. Esos primeros días, se me hicieron muy duros porque empezaron a surgir sentimientos de odio, rencor hacia la que ha sido mi pareja; piensas que toda la culpa de tu matrimonio se haya roto es de la otra persona y no caemos que la culpa en un mayor o menor grado es de los dos (da igual la proporción, es lo de menos).

Las pocas veces que hablaba con ella acababan en discusiones y nos hacíamos daño los dos. En realidad, no éramos capaces de hablar. Visto con el tiempo, me arrepiento de cosas que dije y sé que a ella le pasa lo mismo.

Es duro enfrentarte a tu nueva situación y pasar de ver todos los días a la persona con la que has compartido un proyecto de vida y tus hijos a no verla y, sobretodo, no ver todos los días a tus hijos. Nos creemos que estamos en posesión de la verdad en las cosas que decidimos, y el paso del tiempo nos demuestra que estamos totalmente equivocados. Cualquier decisión que tomamos, en la mayoría de las veces, lo hacemos sin estar capacitados para tomarla por el sentimiento de rencor, odio o cualquier otro negativo hacia la otra persona y utilizamos a nuestros hijos. Aquí quiero hacer un inciso, nosotros nunca hemos utilizado a nuestros hijos para hacernos daños y eso es gracias a que los dos hemos puesto de nuestra parte por mucho daño que nos hayamos hecho.

Como antes he dicho, las primeras semanas son duras, se lo cuentas a tu familia, tus amigos y te das cuenta que hay gente que te apoya (y gente que no) también te das cuenta de quienes son tus verdaderos amigos. Así que a todos ellos: GRACIAS.

Cuando por fin volví del “viaje ficticio”, me tuve que sentar con mi hijo el mayor y contarle que Papa y Mama habían decidido que Papa ya no viviera en casa. Fue una de las peores experiencia de mi vida ver como la carita de mi hijo se le iba cambiando poco a poco, teníamos miedo a cómo iba a reaccionar y la verdad es que me sorprendió su reacción (creo que ellos se lo toman mejor que nosotros mismos).

En esta etapa es fundamental la FAMILIA y los AMIGOS, no solo para aguantarme como lo hicieron, sino para darme consejos: algunos son erróneos pero con buena intención, otros son buenos pero sobretodo para hacerte ver que puedes que estés equivocado en cómo enfocas la separación y en el porqué de la situación.

Al mismo tiempo que tenía esos sentimientos negativos pensaba en volver, cuando lo que hacía era negar la realidad (que no era otra que estaba separado).

Fue muy duro que la madre de tus hijos te diga que ha ido a una abogada en busca de asesoramiento legal, por lo que me puse en manos de una abogada. A ella tengo que agradecerle tanto sus sabios consejos (más en temas personales que legales), como que me aguantara todo lo que me ha aguantado pero, sobretodo, que fuese capaz de cantarme las cuarentas cuando ella consideraba que estaba actuando mal y que no solo podía hacer daño a la otra persona sino también a mí mismo.

En los primeros días intentamos hablar para ver como organizamos mi régimen de visitas y aquí tengo que volver a hacer un paréntesis para indicar que si bien mi régimen es normal, tengo la inmensa suerte que la madre de mis hijos me deja ver a los niños cuando yo quiero y que incluso los fines de semana que le toca a ella, con tal de que yo esté con mis hijos, ella se va a trabajar. Así que MUCHAS GRACIAS.

Nos tenemos que dar cuenta que una cosa es la relación de pareja y otra es la relación con los niños y creo que en este caso así ha sucedido y hemos sido capaces de diferenciar la una de la otra, intentamos que nuestros hijos no sufran y que disfruten de sus padres y de su familia, porque SU FAMILIA es la misma que cuando estábamos juntos: sus padres y sus hermanos.

¿Cuándo me di cuenta que tenía que acudir al psicólogo? La verdad que no puedo hacer referencia a un momento determinado. Quizás fue poco a poco, cuando vi que me ahogaba como persona y solo tenía sentimientos de rencor y odio hacia la madre de mis niños, y me di cuenta que estaba haciendo daño a muchas personas que me quieren (amigos, familiares etc).

¿En qué me ha beneficiado el psicólogo? Al principio solo me escuchaba, yo iba y me desahogaba. Eso tenía un efecto placebo, por cuanto salía de la consulta y me sentía bien (como si me quitase un peso de encima) pero era momentáneo, después volvían los mismos sentimientos. Poco a poco, fueron cambiando las sesiones y fue interviniendo más en las sesiones, con la intención de erradicar esos sentimientos hacia la madre de mis hijos y al mismo tiempo que fuera capaz de asumir mi culpabilidad en la ruptura. Es parecido a cuando se nos muere un familiar, es fundamental aceptar su fallecimiento y pasar por el duelo, pues aquí es fundamental aceptar que tenemos culpa y pasar el duelo de la ruptura.

Os confieso una cosa, ahora que escribo este email me doy cuenta que muchos de esos sentimientos negativos no era con la madre de mis hijos sino conmigo mismo.

Su mayor participación en las sesiones se puede resumir a que iba haciéndome preguntas y me invitaba a reflexionar. Al principio yo las negaba, pero poco a poco se adentraban dentro de mí y me permitía que dichos sentimientos desapareciesen en una mayor parte.

Esa labor psicológica ha sido ayudada y completada por mi abogada por cuanto ha mirado en todo momento por mí y no por ella y, un profesional así es muy difícil de encontrar.

Gracias a ellos, poco a poco me he ido ubicando como persona en esta situación y ello me ha permitido junto a la paciencia de la madre de mis hijos que tenga una relación buena con ella. No es idílica pero es que ninguna relación lo es, todas tienen altibajos, momentos buenos y malos, pero lo importante que los dos somos capaces de dejar a un lado nuestras diferencias por el bien de nuestros niños y en este punto la mayor parte del mérito es de ella.

A día de hoy discutimos, pero somos capaces de ver que lo importante son nuestros hijos y su felicidad y, en mi caso, no hubiese sido posible sin la ayuda de mi psicólogo y de mi abogada y sobretodo de la madre de mis hijos.

Muchas gracias por la labor que realizáis y por ayudar en estos conflictos.

Saludos”